Concepto Nº 084 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 24-04-2007
| Fecha | 24 Abril 2007 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CONCEPTO N° 084 - 2007
24 - IV- 07
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”
MAGISTRADO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
E. S. D.
REFERENCIA : EXPEDIENTE No 2566 – 2005
ACTOR : LINO JESÚS SÁNCHEZ BETANCUR
DEMANDADA : LA NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA NACIONAL
ACCION : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO : ÚNICA INSTANCIA
I. INTRODUCCIÓN
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia, que conoce la Sección Segunda del Consejo de Estado, por ser materia de controversia judicial un asunto de carácter laboral, en los siguientes términos:
II. ANTECEDENTES
2. 1. Petición de nulidad
El ciudadano demandante LINO JESÚS SÁNCHEZ BETANCUR, por intermedio de apoderada especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, (art. 15 D. L. 2304 de 1989), demandó el día 15 de marzo de 1995 del Consejo de Estado la declaratoria de “nulidad parcial de la resolución 439 del 9 de Marzo de 2005, en cuanto señala como fecha de extinción de la pensión civil el 20 de marzo de 2003”.
2. 2. Solicitud restauradora
A título de restablecimiento del derecho solicitó el actor la extinción de “la pensión civil desde en que se adquirió el status pensional y tenía derecho a la expedición de la hoja de servicio, esto es desde el retiro. Subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición del documento. O lo que se demuestre en el proceso.”
2. 3. Preceptiva infringida y razón de ello
Para el demandante, los actos acusados son violatorios de los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 1º y 234 de la Ley 103 de 1912; y, 163 y 174 del Decreto 1211 de 1990, puesto que: “…Como el acto que fue demandado ordenó el restablecimiento del derecho a la expedición de la hoja de servicios, esto implica que se da la protección y garantía de derecho privado violado por el acto, que conforme al artículo174 del Decreto 1211/90, permite entender que tiene vigencia cuatro años atrás contados desde la fecha en que fue expedido el acto anulado, o como mínimo desde la fecha en que se hace la solicitud, en el peor de los casos. Se reitera que el derecho a obtener la hoja de servicios es uno de los derechos protegidos por el art. 174 citado. Debe reiterarse que la hoja misma no trae una fecha de militarización, simplemente se militarizan los servicios prestados y señala la fecha de retiro estableciendo los tres meses de alta, por lo que la extinción debe darse desde allí. Es más, debe enunciarse que el Ministerio accedió a otorgar la extinción cuatro años atrás, en otros casos de músicos, por lo que es pertinente que en el caso de autos se de igual protección al interesado, de conformidad con el artículo 13 C. N., que garantiza la igualdad de trato y oportunidad del ciudadano. Prueba de ello es la resolución 2414 del 27 de diciembre de 2000 en que se extinguió la pensión civil del Sr. Isidoro Peña Villamizar, músico también militarizado. Es claro que la omisión del Ministerio, que con la Caja hacen parte del ramo de Defensa, no puede perjudicar al demandante, sino que ésta entidad debe asumir la responsabilidad que le corresponde en primer lugar por omitir el quehacer oficioso y luego por denegar la expedición solicitada. No pueden existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión, y menos para denegar la expedición de documentos que se requieren para este efecto: “Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales”. (Sentencia T – 1948/02). En autos, no puede el Ministerio alegar su omisión en la expedición de la hoja de servicios, para denegar la petición de extinción desde la fecha en que se solicita, y menos aún cuando se solicitó desde el 2001 y el Ministerio se niega a expedirlo, por lo que la nulidad decretada por la jurisdicción necesariamente retrotrae el término como mínimo a la fecha de la solicitud, como fecha de partida de la prescripción anotada. La Hoja de Servicios, por decirlo así, es un documento intemporal, esto es que constituye apenas una certificación de servicios, y en ella, conforme a la ley, se señala la fecha de retiro que posteriormente determina la fecha en que se inicia el derecho a la asignación de retiro. De tal manera que habiendo señalado el año de 1987 como fecha en la que se cumplieron los 3 meses de alta, no puede el Ministerio mediante una resolución modificar tal documento que fue aprobado mediante resolución ministerial, que es lo que en el fondo hace, sea por añadidura de la misma mediante un documento posterior, o sea para señalar una fecha desde la cual se entiende favorecido por la ley 103 en la militarización del servicio…Volviendo a un punto anteriormente expuesto, se obra por fuera de la competencia del Ministerio. En efecto. No es el Ministerio quien puede señalar la fecha desde la cual se adquiere el derecho a la asignación de retiro, es competente la Caja, por lo que al señalar una fecha que no es acorde a la fecha de retiro, indirectamente señala el término de reconocimiento de la asignación de retiro y en este sentido actúa por fuera de su competencia, contrariando el art. 121 C. N., por no aplicarlo. Y es que el Ministerio la única fecha que puede señalar es la contenida en la Hoja de Servicio, esto es la fecha de retiro que determina la militarización, tal y como lo dispone la ley. De admitirse la tesis del Ministerio, se estaría dando lugar a que se demorara por la entidad la expedición de la hoja de servicios, para obtener que el reconocimiento de la asignación de retiro fuera posterior a la fecha en que conforme a la ley debe obtener la prestación, lo que es inadmisible jurídicamente, porque no puede aprovecharse de la propia omisión el ramo de defensa para denegar derechos prestacionales que claramente nacen desde el retiro. Ya reiteradamente se han dado sentencias favorables en casos idénticos, del Consejo de Estado, entre otras en sentencias del 19 de agosto de 2004, expedientes 0137/01 y 0053/01, en donde se expresó:”…”.
2. 4. Respaldo fáctico
Como sustento de sus pretensiones cuenta el demandante que: “…de conformidad con la ley 103 de 1912, tenía derecho a la...
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