Concepto Nº 089 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 13-05-2010
| Fecha | 13 Mayo 2010 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Acción de Repetición 54001233100019990035501-37321.
Municipio de Cúcuta Vs. Luz Amparo Gelvez Reyes
PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá, D. C., 13 de mayo de 2010
Doctor
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
Consejero Ponente. Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
REF. Concepto 10-89. Acción de Repetición 54001233100019990035501-37321. Municipio de Cúcuta Vs. Luz Amparo Gelves Reyes
Honorable señor Consejero:
El proceso en referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en razón del recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio de la cual acogió las súplicas de la demanda, trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos:
1. El Municipio de Cúcuta, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra de la señora Luz Amparo Gelvez Reyes en su calidad de Ex Personera del Municipio de San José de Cúcuta, con el objeto de repetir en su contra en razón de la condena que el Consejo de Estado impuso, mediante fallo de 28 de agosto de 1998, por medio del cual declaró la nulidad de la Resolución 29 de 10 de abril de 1990 mediante la que se declaró insubsistente en el cargo de abogado auxiliar para la vigilancia administrativa de la Personería Municipal, a la señora Gloria Marina Vanegas Castro, quien para la fecha de su retiro de la entidad se encontraba en estado de gravidez.
Como consecuencia de la anterior decisión, el Municipio de San José de Cúcuta debió cancelar a la señora Vanegas Castro la suma de $75.978.311,03, cantidad que pretende le sea reembolsada por la ex personera demandada por considerar que su actuar fue antijurídico y doloso al proferir la resolución de insubsistencia.
2. La doctora Luz Amparo Gelvez Reyes contestó la demanda manifestándose expresamente respecto de todos y cada uno de los hechos planteados por el ente territorial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que su actuar no estuvo acompañado de dolo o culpa grave y que la normatividad aludida en la demanda no le resulta aplicable en tanto para el año 1990 no había sido expedida la actual constitución.
3. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como ya se anunció, encontró no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la demandada y declaró responsable a la señora Luz Amparo Gelvez Reyes a título de culpa grave por el daño sufrido por el Municipio de San José de Cúcuta y, en consecuencia, la condenó al pagar a favor del ente territorial la suma de $180.178.787.
4. Inconforme con esta decisión la señora Luz Amparo Gelvez Reyes la apeló con miras a que sea revocada y en su lugar se le exonere de responsabilidad pues, en su criterio, la acción se encuentra caducada toda vez que la sentencia de la Sala Plena fue proferida y quedó ejecutoriada el 28 de agosto de 1996, de manera que para el 8 de abril de 1999, cuando se presentó la demanda, ya habían transcurrido los dos años para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Insiste en la ineptitud sustantiva de la demanda porque para el momento de la expedición del acto anulado no había sido promulgada la Constitución de 1991 y la responsabilidad que contempla el artículo 78 del C.C.A., es conexa, de manera que debe demandarse de manera conjunta a la entidad y al servidor público.
EL CONCEPTO
La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión del juzgador de la primera instancia, razón por la cual de manera respetuosa solicita a la H. Sala la confirmación del fallo impugnado, previas las siguientes consideraciones:
La caducidad de la acción
De acuerdo con el texto expreso de la norma que para el momento de interposición de la demanda regulaba la caducidad, tratándose de la acción de repetición (Ley 446 de 1998 artículo 44, vigente a partir del 7 de julio del mismo año1) tal y como fue expedida por el órgano legislativo, en el caso sub examine, no habría operado dicho fenómeno si se tiene en cuenta que el último pago de la sentencia condenatoria, proferida por la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por medio de la cual anuló el acto administrativo de insubsistencia, se hizo el 13 de noviembre de 1997 (fl. 52) y que la demanda se presentó el 8 de abril de 1999.
Bajo este primer enfoque habría lugar a concluir que el ejercicio de la acción tuvo lugar dentro del límite temporal establecido por el legislador. Lo anterior, desde luego, estaría sujeto a la consideración de que al asunto le son aplicables los aspectos procesales de la Ley 446, en la medida en que esta ya estaba vigente para cuando la presente acción se impetró.
Sin embargo, a juicio de esta Procuraduría Delegada, no puede perderse de vista que la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del referido artículo de la Ley 446 de 1998 , mediante sentencia de C-832 de 8 de agosto de 2001, condicionó su conformidad con el Estatuto Supremo a que se entendiera que la caducidad allí prevista empezaba a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o “a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”.
Entonces, acogiendo el pronunciamiento de constitucionalidad condicionado de la norma, en los términos del fallo aludido, igualmente habría que concluir que la acción fue intentada en tiempo, dado que la sentencia que impuso la condena en contra del Municipio de Cúcuta fue notificada por edicto que se desfijó el 30 de octubre de 1996 (fl. 142 cdno. 1), infiriéndose que el término de dos años para ejercitar la acción contado a partir del vencimiento de los 18 meses dentro de los cuales se debió efectuar el pago, aún no se había superado.
En efecto los 18 meses contados desde la notificación de la sentencia vencieron el 30 de abril de 1998, luego el término de caducidad de dos (2) años operaba el 30 de abril de 2000, y como la demanda se presentó el 8 de abril de 1999 no puede, en manera alguna, predicarse, como lo pretende la demandada, que la acción estaría caducada.
Bajo esta perspectiva, de conformidad con los referidas decisiones de la Corte Constitucional, específicamente en lo que atañe al condicionamiento del que se hizo depender la exequibilidad del segundo inciso del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, a juicio de esta Procuraduría Delegada, necesariamente habría que concluir que la acción de repetición no había caducado por no haber transcurrido los dos años previstos para el efecto2.
Normatividad aplicable
Teniendo en cuenta que la conducta que generó la condena en contra del Municipio de San José de Cúcuta se originó en la expedición de la Resolución 029 de 10 de abril de 1990 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Gloria María Vanegas Castro en el cargo Abogado Auxiliar de la Personería Municipal de Cúcuta, y en vista de que resulta imperioso analizar la modalidad dolosa o culposa que pudo caracterizar un acto humano, previo a cualquier otra consideración, es necesario precisar el marco normativo dentro del cual ha de juzgarse el asunto, definición que se amerita por respeto al principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Carta, en virtud del cual, tratándose de una conducta humana, esta debe valorarse “conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”.
En ese sentido lo primero que debe advertirse es la inaplicabilidad en este caso de los aspectos sustantivos (no así los procedimentales, que son de aplicación inmediata. Art. 40 Ley 153 de 1887) de la Ley 678 de 2001, entre los cuales están comprendidas las presunciones de dolo y culpa grave que allí se consagran (art. 5 y 6), dado que el hecho originante de la repetición se materializó durante en el mes de abril de 1990 cuando esta norma no había nacido a la vida jurídica3, de suerte que la actuación del demandado, en lo que toca con el dolo o culpa grave que de ella se predica, deberá ser analizado con base en las leyes vigentes para aquél momento, conforme a las cuales cabe observar lo siguiente:
Si bien, tal y como acertadamente lo advera la demandada, para el mes de abril de 1990 no había sido expedida la Constitución Política de 1991, la cual en su artículo 90 establece la norma general de responsabilidad estatal y eleva a rango constitucional la acción de repetición, es lo cierto que para dicha data ya existía fundamento normativo para el ejercicio de la acción que ahora se impetra en la medida en que los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, vigente...
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