Concepto Nº 089 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 14-04-2014
| Fecha | 14 Abril 2014 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de diferencia salarial con lo devengado/ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, la primas de servicio y vacaciones
SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Características
El Servicio Social Obligatorio fue creado mediante la Ley 50 de 1981, y en el artículo 1º indica que dicho servicio deberá ser prestado por todas aquellas personas con formación tecnológica o universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto-Ley 80 de 1980. El artículo 2 ibídem, establece que su prestación se hará con posterioridad a la obtención del respectivo título y será requisito indispensable y previo para obtener la refrendación de la profesión.
SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Requisitos
SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Equivalencia salarial con los cargos de la planta de personal de la entidad para los profesionales que lo presten
Del análisis legal de la normatividad, se desprende que la Ley 50 de 1981, adujo en el artículo 8, que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los empleados del Servicio Social Obligatorio, serán los propios de la institución a la que se vinculen; lo mismo hizo el Decreto Reglamentario 2396 de 1981, cuando dijo en el artículo 6, que estarán sujetos a las disposiciones en materia de personal; así también lo entendió la Resolución 795 de 1995 del Ministerio de Salud, que reafirmó que están sujetos a las disposiciones vigentes en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales de las entidades donde prestan sus servicios.
SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Los prestadores tienen derecho a los salarios y prestaciones sociales que recibe el personal vinculado a la entidad
SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-No es una forma especial o flexible de vinculación a la administración pública
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No procede la caducidad respecto de los actos presuntos
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Respecto a reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de los salarios
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 089-2014
SIAF:2014-109208
Bogotá, D. C., 14 de abril de 2014.
Señores Magistrados:
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE
E.S.D.
EXPEDIENTE : 13001233100020010179401 (1701-2013)
ACTOR : YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ
IDENTIFICACION : C.C. 79.141.999 de Cartagena
DEMANDADO : DSITRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS
ASUNTO : DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES
ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.-
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INTRODUCCIÓN
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 20 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
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ANTECEDENTES
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Solicitud anulatoria
El señor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ mediante apoderada, solicita se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
-Que se declare la existencia del acto administrativo negativo presunto por el cual no se accedió por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias a reconocer al demandante los derechos invocados en el escrito presentado el 2 de diciembre de 1999 y que en su orden son los siguientes:
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Reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre la que por Ley le corresponde al demandante y la que efectivamente le cancelaron, desde el día 14 de diciembre de 1995, hasta el 10 de enero de 1997.
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Reconocimiento y pago de las jornadas extras habituales durante los días domingo, festivos, y horas extras diurnas y horas extras nocturnas.
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Reconocimiento y pago de la diferencia de la prima de servicios entre la que legalmente le corresponde y las que efectivamente le pagó el DADIS.
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Reconocimiento y pago de la diferencia de la prima de navidad entre la que legalmente le corresponde y las que efectivamente le pagó el DADIS.
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Reconocimiento y pago de la diferencia en el pago de las vacaciones entre las que legalmente le corresponde y las que efectivamente le pagó el DADIS.
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Reconocimiento y pago de la diferencia en el pago de la prima de vacaciones entre la que legalmente le corresponde y las que efectivamente le pagó el DADIS.
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Reconocimiento y reembolso de los valores descontados para la seguridad social y fondo pensional porque el DADIS no hizo proporcional ni oportunamente el aporte patronal correspondiente.
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Reconocimiento y pago de la diferencia en las cesantías entre la que legalmente le corresponde y las que efectivamente le pagó el DADIS.
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Petición Restauratoria
A título de restablecimiento del derecho, solicita:
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Como consecuencia de la nulidad solicitada, pide que se restablezcan los derechos laborales de la parte actora como médico del servicio social obligatorio en el sentido de que se le reconozcan y cancelen las sumas de dinero adeudadas por todos los conceptos a los cuales se hace relación en el escrito presentado el 2 de diciembre de 1999.
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Que la suma de dinero liquidada, que deba pagar la parte demandada se actualice teniendo en cuenta todos los factores de corrección monetaria aplicables.
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Que se condene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias al reconocimiento y pago de los intereses corrientes y moratorios, tomando en cuenta lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
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Normativa Violada
Invocó como normas violadas los artículos 25, 53 y 90 de la Constitución Política; artículo 6 de la Ley 50 de 1981, artículo 6 del Decreto 2396 de agosto 28 de 1981, artículo 3 del Decreto 1335 de junio 23 de 1990, artículo 3 del Decreto 1894 de agosto 3 de 1994, artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, artículos 10, 12 y 1, numerales 7, 8 de la Resolución 000795 del 22 de marzo de 1995 del Ministerio de Salud, artículos 2 y 3 del acuerdo 021 de junio 13 de 1995 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, D.T. y cultural.
Como concepto de la violación indicó que el acto acusado es nulo, por cuanto vulnera los derechos adquiridos amparados en la Constitución Política, al desconocer una remuneración justa a la labor desempeñada, acorde a las normas legales que así lo contemplan.
Señala que el artículo 53 de la Constitución ha sido vulnerado por la entidad accionada al negar el reconocimiento de los derechos laborales, al pasar por alto principios fundamentales como la proporcionalidad a la cantidad y a la calidad del trabajo; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación a este principio en tanto no corrigió su error ajustándolo a las normas presentadas mediante el derecho de petición y en su lugar guardó silencio.
Manifiesta que el Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena- DADIS omitió su deber legal de presupuestar lo correspondiente a la igualdad salarial y prestacional, perjudicando al demandante.
Indica que el demandante tiene derecho al reconocimiento del doble del valor de un día de trabajo por cada día dominical o festivo laborado, más el pago del recargo del 35% por el solo hecho de desarrollar su trabajo en jornada nocturna por el sistema de turnos en días festivos o domingos.
Por último expone que la entidad demandada desconoció el artículo 90 constitucional al incurrir en omisiones antijurídicas que ocasionan daños a los administrados.
2.4 Hechos
Como hechos que fundamentan las pretensiones, señala la apoderada del demandante los siguientes:
- El Doctor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, fue nombrado por Decreto 1222 del 11 de diciembre de 1995 con el fin de que prestara su Servicio Social Obligatorio en la Unidad Ejecutora CAP. (IPS- Primer Nivel) Policlinica de Olaya Herrera, con una asignación mensual de $606.900.
-El Doctor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, aceptó su nombramiento y tomó posesión del cargo el 14 de diciembre de 1995, según diligencia radicada con el No.235, cumpliendo en ella con todos los requisitos de Ley.
- El demandante cumplió con su servicio social obligatorio entre el 14 de diciembre de 1995 y el 09 de enero de 1997, según lo demuestra la certificación expedida por el Jefe de la Sección de Desarrollo de Personal el 9 de enero de 1997, siendo su último salario la suma de $716.142.
- Al actor le fueron asignados además de su horario normal de trabajo , turnos habituales en los días domingos y festivos, además de penetraciones (brigadas de salud), turnos nocturnos, los cuales nunca les fueron cancelados con el recargo del que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
- Al Doctor YAMAL ANTONIO AFIUNI...
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