Concepto Nº 107 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 22-05-2007
| Fecha | 22 Mayo 2007 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá, D.C.,
22 de mayo de 2007
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejera Ponente Doctora: MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Referencia : 250002327000200500749 01
Radicado : 16350
Asunto : Impuesto de azar - Sanción por no
declarar
Actor : BEL STAR S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
1.- La sociedad BEL STAR S.A., fue autorizada mediante la Resolución 1374 de 27 de julio de 1999, expedida por Ecosalud, para adelantar un “sorteo, concurso y/o evento de carácter promocional”, que permitía efectuar una rifa denominada “gran sorteo 200 premios”, cuyos premios ascendían a la suma de $88´376.166.
2.- El 29 de agosto de 2002, la Coordinadora del Grupo de Fiscalización de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaria de Hacienda Distrital, profirió el Emplazamiento para Declarar 06.8985, mediante el cual emplazó a BEL STAR S.A., para que procediera a presentar la declaración por el gravamen de azar y espectáculos públicos, correspondiente al mes de julio de 1999.
3.- El 2 de octubre de 2002, la sociedad respondió el emplazamiento, explicando las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraba no encontrarse obligado a declarar.
4.- El 11 de marzo de 2004, el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y el Consumo, expidió la Resolución Sanción 17-468, mediante la cual impuso sanción a BEL STAR S.A., por no presentar la declaración del gravamen de azar y espectáculos públicos correspondiente al mes de julio de 1999.
5.- La sociedad interpuso recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción, el cual fue resuelto mediante la Resolución EE 3010 de 13 de enero de 2005, confirmatoria del mencionado acto administrativo.
6.- La sociedad BEL STAR S.A., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución Sanción 17-468, proferida el 11 de marzo de 2004 por la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos y de la Resolución EE-3010 del 13 de enero de 2005, proferida por el Grupo de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos.
Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se decretara que la sociedad no está obligada a presentar declaración por el impuesto de juegos y espectáculos por el periodo julio de 1999.
7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 1 de noviembre de 2006, declaró la nulidad parcial de la Resolución Sanción 17-468 de 11 de marzo de 2004, por medio de la cual la Administración Distrital impuso a la sociedad Bel Star S.A., sanción por no declarar el impuesto de juegos y espectáculos, por valor de $2.490´566.000 y de la Resolución EE-3010 del 13 de enero de 2005, confirmatoria de la primera.
A título de restablecimiento del derecho declaró que la sociedad Bel Star S.A., adeuda al Distrito Capital por concepto de la citada sanción la suma de $7´619.000.
La anterior decisión la fundamentó el Tribunal en las siguientes consideraciones:
7.1.- Con relación a la violación al debido proceso, por inexistencia del pliego de cargos como requisito para imponer la sanción por no declarar, observa el Tribunal que las normas que regulan la sanción por no declarar y el procedimiento para su imposición son los artículos 60 y 103 del Decreto 807 de 1993 y, por remisión de la legislación tributaria distrital, los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario.
Del tenor de las mencionadas normas, deduce la Sala que para el caso de contribuyentes de los diferentes impuestos distritales, que no cumplan con su obligación de declarar, el procedimiento a seguir por la administración, en primera instancia, es emitir un emplazamiento para declarar en el cual se le indique al obligado que debe cumplir con su obligación, liquidando el impuesto y la sanción por extemporaneidad a que hubiere lugar e indicando las consecuencias de no hacerlo, que no es otra que la imposición de la sanción por no declarar consagrada en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, vigente para la época de los hechos. Adicionalmente, con posterioridad a la imposición de la sanción, la administración debe proceder a emitir la liquidación de aforo, que debe contener la liquidación del tributo a cargo del contribuyente omiso.
Revisados los antecedentes administrativos allegados al informativo, se tiene que la administración emitió el 29 de agosto de 2002 el Emplazamiento 06.8985.
El emplazado dio respuesta mediante memorial de 1 de octubre de 2002 y señaló que no era sujeto pasivo del impuesto porque las rifas realizadas fueron gratuitas y por lo tanto no realizó venta de boletería que es la que constituye la base gravable.
Posteriormente, la Administración emitió la Resolución Sanción 17-468 de marzo 11 de 2004 y procedió a imponer la sanción por no declarar, en cuantía de $2.490´566.000, invocando el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, cifra resultante de aplicar el 10% a $24.905´665.000, correspondiente a los ingresos brutos de la compañía obtenidos durante el mes de julio de 1999.
La Sala anota que la Corte Constitucional se pronuncio sobre la exequibilidad de diversos artículos del Estatuto Tributario que regulan sanciones, en sentencia C-506-02 en la cual analizó el tema de la facultad sancionatoria de la administración y el procedimiento a seguir consagrado por las normas demandadas, entre ellas los artículos 715 y siguientes, del Estatuto Tributario.
De acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluyó que no es de recibo el argumento del demandante cuando acusa la actuación de la administración por no haber elevado pliego de cargos, previo a la imposición de la sanción por no declarar, por cuanto las normas que regulan la materia solamente establecen la obligación de emitir emplazamiento para declarar, como en efecto lo hizo la administración.
7.2.- Con relación a la no obligación de presentar declaración de rifas y la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional sobre la nulidad de la norma que estableció la obligación, la Sala anota que el tema quedó aclarado a partir de la sentencia del Consejo de Estado de fecha agosto 31 de 2006, Radicado 15100, por la cual negó la solicitud de nulidad de la expresión “en las rifas promocionales” contenida en el artículo 86 del Decreto 352 de 2002; pronunciamiento éste en el cual la Corporación dejó claro que tanto en las rifas comerciales, como en la rifas promocionales, la legislación definió claramente los elementos constitutivos del impuesto, tales como sujeto activo y pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa, razón por la cual las personas que realicen rifas promocionales, son sujetos del impuesto de rifas en el Distrito Capital, por lo tanto, no prospera el cargo.
7.3.- En cuanto a la base gravable sobre la cual la administración liquidó la sanción de $2.490´566.000, valor que no se compadece con el monto de los premios entregados que fue de $76´186.350, lo que indica que no existe una proporcionalidad y resulta confiscatoria, la Sala tendrá en cuenta el lineamiento jurisprudencial contenido en la sentencia del Consejo de Estado, de 18 de mayo de 2006, expediente 13961.
En la referida providencia, quedó claro que la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos a que se refiere el artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, será equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la actividad gravada con el mencionado impuesto, es decir, los percibidos por la rifa, sorteo, juego, espectáculo, etc.
En el caso concreto, la administración liquidó la sanción por no declarar sobre los ingresos brutos totales del período que obran en la declaración de industria y comercio presentada por el contribuyente por el cuarto bimestre de 1999; a la luz de la línea jurisprudencial mencionada, la sanción no fue liquidada sobre la base gravable que dispone la norma contenida en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, esto es, sobre los ingresos brutos percibidos por la actividad gravada con el mencionado impuesto.
A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción impuesta es procedente como quiera que la sociedad es sujeto pasivo del impuesto de azar y espectáculos y que no se le vulneró el debido...
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