Concepto Nº 11001032400020110034900 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 10-06-2019
| Fecha | 10 Junio 2019 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD SIMPLE-En contra del parágrafo 1 del art.38 del Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2.009 por el cual se aclaran y actualizan planes obligatorios de salud
ACTO DEMANDADO-Adolece de nulidad por desviación de poder y falta de competencia al extralimitar sus funciones e imponer carga al sistema de salud
NORMAS-Su derogatoria no restablece per sé el orden jurídico supuestamente vulnerado según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado
ACTO ADMINISTRATIVO-Al ser derogado sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, según sentencia del Consejo de Estado
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Se dispuso que en este solo podían incluirse medicamentos por su denominación esencial o genérica
En este orden de ideas, el Ministerio Público considera que en el asunto de la referencia la discusión gira en torno a dos temas diversos. El primero, referido a que la Ley 100 de 1993 dispone expresamente que en el POS solo podían incluirse medicamentos por su denominación esencial o genérica. El segundo, referido al suministro de medicamentos genéricos o de marca.
En efecto, una lectura cuidadosa y pausada del parágrafo acusado permite advertir que este consagra cosas diversas que, como tal, tienen un sustento normativo. La primera, según la cual el POS incluye los principios activos contemplados en el anexo Nro. 1 de ese acuerdo. En otros términos, que en el POS los medicamentos incluidos se hacen desde su determinación genérica, como expresamente lo ordena el artículo 162 de la Ley 100 de 1993. La segunda, según la cual la prescripción que corresponde hacer al médico tratante siempre debe hacerla utilizando la denominación común internacional. Esto no es otra cosa que entender que la fórmula médica siempre debe hacerse con la indicación del principio activo, es decir, debe prescribirse o formularse el medicamento genérico y no el comercial. Por ejemplo, ácido acetilsalicílico y no Aspirina, que es el nombre comercial.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principios que lo rigen según regulación legal
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Parágrafo de norma acusada no incluyó dentro del POS medicamentos de marca
….si el médico tratante prescribe directamente un medicamento de marca, en tanto como se advirtió en líneas precedentes, es su obligación hacerlo desde su denominación genérica que, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2018, máxima la distribución de un recurso escaso para garantizar la salud de los colombianos, por cuanto es claro que los medicamentos comerciales resultan ser más costosos que los genéricos, razón por lo que estos deben ser los que se prescriban siempre y cuando se asegure calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el usuario. En ese sentido, en el fallo de tutela T-760 de 2008 se indicó que si el médico tratante decide prescribir un medicamento de marca deben cumplirse los siguientes pasos i) si el médico tratante prescribe un medicamento de marca, debe justificar ante el Comité Técnico Científico su necesidad médica; ii) el Comité Técnico Científico debe analizar desde la perspectiva médica la solicitud y, en caso de autorizar el medicamento de marca, acompañar la solicitud de reembolso con la correspondiente justificación. Adicionalmente, iii) de existir dicha justificación no se podrá glosar la solicitud alegando “principio activo en POS” y iv) el monto a rembolsar deberá corresponder a lo que la EPS no está legal y reglamentariamente obligada a asumir.
En consecuencia, bajo el entendido que el parágrafo acusado no está incluyendo dentro del POS medicamentos de marca, en tanto esto es contrario a lo ordenado en el artículo162 de la Ley 100 de 1993, se solicitará a la Sección Primera, declarar la legalidad del parágrafo acusado del Acuerdo 008 de 29 de diciembre de 2009.
Bogotá D.C., junio 10 de 2019
Concepto No.0017
Doctor
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Magistrado Ponente
Consejo de Estado-Sección Primera
E. S. D.
RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020110034900
DEMANDANTE: YENNY ANGELA CHAVEZ PARDO
DEMANDADO: LA NACIÓN – COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD - CRES
ASUNTO: NULIDAD SIMPLE
Respetado señor Magistrado:
Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
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Demanda
YENNY ANGELA CHAVEZ PARDO, obrando en nombre propio, interpuso demanda de nulidad en contra del parágrafo 1 del artículo 38 del Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009.
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Norma demandada
ACUERDO 08 DE 2009 (Diciembre 29)
(Derogado por el art. 82, Acuerdo CRES 028 de 2011, Derogado por el art. 4, Acuerdo CRES 029 de 2011)
Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 10 del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007 y el literal d) del artículo 76 de la Ley 489 de 1998
CONSIDERANDO:
Que mediante el Acuerdo 003 de 2009 la Comisión de Regulación en Salud dio cumplimiento a lo establecido por la honorable Corte Constitucional en la orden Décimo Séptima de la Sentencia T-760 de 2008, en los términos y condiciones señaladas en dicha sentencia; Que el citado Acuerdo 003 de 2009 estableció que su entrada en vigencia se produciría a partir del 1° de enero de 2010. Que una vez expedido el Acuerdo 003 de 2009 la Comisión de Regulación en Salud ha recibido comentarios, observaciones y sugerencias respecto de su contenido, los cuales han sido debidamente procesados y analizados por la Comisión. Que una vez analizados los comentarios, observaciones y sugerencias presentadas por diferentes entidades y personas se consideran procedente la realización de algunas modificaciones al contenido del Acuerdo 003 de 2009 con el fin de procurar la mayor precisión posible de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado. Que la actualización y aclaración de los planes obligatorios de salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado es parte de un proceso dinámico, sistemático, participativo, continuo y permanente para el cual se han establecido metodologías y procesos técnicos que garantizan que los Planes Obligatorios de Salud respondan a las necesidades de los afiliados, teniendo en cuenta su financiación con la UPC, la sostenibilidad financiera del Sistema y los recursos existentes en el país. Que, con el fin de facilitar la labor de interpretación normativa por parte de los actores del sistema general de seguridad social en salud, se ha considerado pertinente la expedición integral de un nuevo cuerpo normativo que sustituya en su integridad el Acuerdo 003 de 2009.
Artículo 38. Medicamentos. Los medicamentos señalados en el Anexo número 1 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser suministrados por las EPS de ambos regímenes. Su financiamiento estará a cargo de la UPC y UPC-S, salvo aquellos que corresponden al listado de medicamentos de los programas especiales cuyo financiamiento está siendo asumido por el MPS.
Parágrafo 1°. El POS incluye los principios activos contemplados en el anexo Nro. 1 del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca). En el caso de los medicamentos de estrecho margen terapéutico, cuyo listado será publicado por el INVIMA, no deberá cambiarse ni el producto ni el fabricante. Si excepcionalmente fuera necesario, el ajuste de dosificación y régimen de administración, deberá hacerse con vigilancia especial. (El aparte en negrilla es el demandado)
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Cargos de violación y normas en que se fundamenta
En concepto de la demandante, el parágrafo acusado desconoce los artículos 48, 49, 151 y 209 de la Constitución Política, 153 y 162 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 1122 de 2007. De igual forma señala como vulnerados el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003.
Lo anterior porque el acto acusado establece la posibilidad de que sean incluidos en el Plan Obligatorio de Salud medicamentos concebidos en su denominación común internacional –DCI- y elaborados por laboratorios cuya marca eleva el valor de los medicamentos hasta en un 300%.
Esta disposición pone en peligro los recursos del sistema de salud, por cuanto para incluir medicamentos en su denominación comercial debe previamente realizarse un estudio de impacto en la UPC para garantizar la viabilidad financiera de su inclusión. En el caso de la referencia, no se tuvo en cuenta las normas de superior jerarquía ni la sana crítica al aplicar cargas económicas que no le corresponden al sistema de salud.
Señala que los artículos 162 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 1122 de 2007 limitaron el suministro de los medicamentos en su forma genérica, y el artículo 153 de la Ley 100 estableció las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en salud, en virtud de las cuales la atención por parte del sistema debe ser ampliada a todos los habitantes con servicios de igual...
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