Concepto Nº 113 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 31-05-2007
| Fecha | 31 Mayo 2007 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá D.C.,
31 de mayo de 2007
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejera Ponente doctora: LIGIA LOPEZ DIAZ
Referencia:11001032700020050004900
Radicado: 15685
Asunto: Nulidad numeral 2 (parcial) del artículo 7 y numerales 3 y 4 del artículo 8 del Decreto 2540 de 2005.
Actor: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO Y URIAS TORRES ROMERO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
1. Los ciudadanos Julio Enrique Correa Restrepo y Urias Torres Romero, acuden al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, a fin de obtener la nulidad del numeral 2°, salvo el literal (ii), del artículo 7° y, de los numerales 3° y 4° del artículo 8° del Decreto 2540 de 2005 “Por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S. A.”, del siguiente tenor, en subrayas:
(…)
“Artículo 7°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria (…) la aceptación que presente cada una de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas:
2. No podrán adquirir acciones por un monto superior a: (i) Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada, ni…. (iii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.
Para efectos de dar aplicación a las reglas previstas en el presente artículo y determinar los anteriores límites se tomará: (a) El patrimonio líquido y los ingresos que figuren en la declaración de renta presentada; (b) Los ingresos que figuren en el certificado de ingresos y retenciones presentado, o (c) La remuneración anual certificada de cada una de las personas que ocupan cargos de nivel directivo, vigente a la fecha de expedición del presente decreto.
Para efectos del presente decreto, se entenderá por "patrimonio líquido" el indicado en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones, y se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigente en esa fecha.
Artículo 8°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de aceptantes diferentes a personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria (…) las aceptaciones que presenten los aceptantes diferentes a personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estarán sujetas a las siguientes reglas:
3. Los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, sólo podrán adquirir acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado para esta clase de inversiones establecido en las normas legales que les sean aplicables, así como las previstas en las normas estatutarias que regulan la actividad de tales entidades, sin superar en todo caso la regla de que trata el siguiente numeral.
Para los anteriores efectos, se deberá acompañar con la aceptación de compra un documento expedido por parte del revisor fiscal y del representante legal del aceptante, en el cual se certifique: (i) Los límites de inversión que son aplicables al aceptante, tanto legales como estatutarios, de ser el caso, y (ii) Que el monto de las acciones que se acepta comprar se encuentra dentro de los límites legales y estatutarios de inversión, de ser el caso, que le sean aplicables al aceptante al momento de presentar la aceptación de compra. Si el aceptante no está obligado legalmente a tener revisor fiscal, el documento deberá ser expedido por el representante legal de quien actúe como administrador del respectivo fondo y por un contador público titulado y debidamente inscrito en Colombia.
4. Adicional a la regla de adquisición de acciones a que se refiere el numeral anterior, los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, no podrán presentar aceptación de compra de acciones por un monto: (i) Que sumado su valor exceda de dos (2) veces el valor del patrimonio ajustado que figure en: (a) La declaración de renta o de ingresos y patrimonio según sea el caso, o (b) En los estados financieros debidamente certificados con corte a diciembre 31 de 2004, cuando no esté obligada a presentar declaración de renta o de ingresos y patrimonio y, en todo caso, (ii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.
Para efectos del presente decreto, se entenderá por "patrimonio ajustado" el resultado de restarle a los activos totales los pasivos totales y el superávit por valorización. Entiéndase como superávit por valorización todo tipo de valorizaciones contempladas en el patrimonio, incluida la cuenta de revalorización del patrimonio.”
(…)
2. Sustentan el concepto de violación, así:
2.1. Una primera sentencia de la Corte Constitucional1, indicó que la Constitución no impone restricciones al derecho preferencial que consagra en el artículo 60, a favor de los trabajadores y las organizaciones de economía solidaria para acceder a la propiedad accionaria enajenada por el Estado, por lo que la ley no puede reglamentar el ámbito propio de efectividad del mismo, sino las ‘condiciones especiales’ para hacer realidad dicha propiedad, sin que ello signifique diseñar un modelo matemático estricto e inflexible; además, las ‘medidas conducentes’ por parte del Estado, a que alude tal norma, deben adoptarse mediante una ley, con base en la cual la Administración puede imponer limitaciones razonables.
La segunda sentencia,2 al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 14 de la ley 226 de 1995, señaló que las mencionadas ‘medidas’ que puede adoptar el Gobierno, son de carácter administrativo, pues conforme lo impone el artículo 60 Constitucional, la competencia para garantizar la finalidad de democratización allí prevista es del legislador quien dispuso en la norma exequible (art. 14) que los beneficiarios del derecho preferencial anotado, no podían negociar las acciones adquiridas dentro de los dos años siguientes a su enajenación.
La enajenación de acciones y lo relacionado con las limitaciones de competencia que exclusivamente impone el legislador, comprende una primera fase y, el control y vigilancia por parte del ejecutivo a quienes adquieren las acciones, una segunda fase.
2.2. El Gobierno excedió los límites de la potestad reglamentaria previstos en el numeral 11 del artículo 189 Constitucional, al fijar mediante el decreto acusado parcialmente, unos límites a los destinatarios de las condiciones especiales anotadas, los cuales sólo podía señalar el legislador; además, el numeral 4 del artículo 8° que los estableció, contradice el artículo 14 de la ley 226 de 1995.
2.3. El decreto 2540 de 2005, autorizó la oferta pública de la totalidad de las acciones a las personas referidas en el artículo 3° de la ley 226 de 1995 citada, como destinatarios exclusivos de las condiciones previstas en el artículo 11 ibidem, pero en los artículos 7° y 8° estableció la restricción que hace nugatorio tal mandato legal.
2.4. Como pretensión subsidiaria solicitan los demandantes, la nulidad de la expresión “No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones” contenida en los numerales 2 y 4 de los artículos 7° y 8° del Decreto 2540 de 2005, porque al imponer ese tope restringen y limitan el proceso de democratización, que permite en la primera etapa el ofrecimiento de la totalidad de las acciones, al tiempo que obliga a que tenga lugar una segunda etapa, para la cual se reserva el ofrecimiento de la mayoría de las acciones.
3. Coadyuva las pretensiones de nulidad de los demandantes, el ciudadano Eduardo Devis-Morales, con base en los planteamientos y la jurisprudencia anteriores y, adicionalmente en un pronunciamiento del...
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