Concepto Nº 114 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 11-08-2020
| Fecha | 11 Agosto 2020 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra sentencia que declaró parcialmente la nulidad de los actos demandados
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación
SANCION POR INEXACTITUD-Acerca de su procedencia
La sanción por inexactitud, procede con relación a las glosas que se mantienen y observando el principio de favorabilidad como lo determinó el Tribunal, por cuanto el hecho de que se hayan presentado algunas pruebas, no exonera a la sociedad del deber de cumplir los requisitos legales establecidos en las normas tributarias para la procedencia de costos, deducciones, pasivos y retenciones.
APORTES PARAFISCALES-Son requisitos para la deducción de salarios
Concepto 114 2020-402790
Bogotá D.C., 11 de agosto de 2020
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Referencia: 25000233700020140050301
Radicado: 25206
Asunto: Impuesto de renta
Actor: AGENCIA DE SEGURIDAD PROTECCIÓN APROTEC LTDA
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005 y 041 del 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- La sociedad AGENCIA DE SEGURIDAD PROTECCIÓN APROTEC LTDA., presentó declaración del impuesto de renta del año gravable 2009.
2.- El 15 de junio de 2012, la Administración de Impuestos emitió el Requerimiento Especial 322402012000171, por el cual propuso a la sociedad modificar la declaración de renta correspondiente al año gravable 2009 por rechazo de pasivos, gastos y retenciones.
3.- El 7 de marzo de 2013, la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000063, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por la sociedad, por el año gravable 2009.
4.- La liquidación oficial fue objeto de recurso de reconsideración, el cual resolvió la Administración mediante la Resolución 900.004 del 15 de enero de 2014 modificando el acto recurrido, una vez estudiada la respuesta presentada por la sociedad al requerimiento especial.
5.- La sociedad AGENCIA DE SEGURIDAD PROTECCIÓN APROTEC LTDA., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000063 de 7 de marzo de 2013 y de la Resolución 900.004 del 15 de enero de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de la declaración privada presentada por el año gravable 2009.
6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2019, declaró parcialmente nulos los actos demandados, previas las siguientes consideraciones:
6.1.- Teniendo en cuenta el artículo 711 del Estatuto Tributario y la sentencia de 11 de marzo de 2010 del Consejo de Estado1, no existe falta de congruencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, por cuanto el Requerimiento Especial 322402012000171 de 15 de junio, propuso la modificación por rechazo de pasivos, gastos operacionales de administración y de ventas y de retenciones. Así mismo, la Liquidación Oficial 322412013000063 de 7 de marzo de 2013, mantiene las glosas porque las deducciones no están probadas con los soportes, por no contener éstos los requisitos de ley.
6.2.- Analizados los documentos obrantes en el expediente, los artículos 40 del Decreto 2649 de 1993 que define contablemente los GASTOS, 104 a 177 del Estatuto Tributario, sobre la deducción de gastos y el artículo 107 que determina los requisitos para que las expensas necesarias sean deducibles; y la sentencia de 18 de junio de 2015, expediente 18792, Sección Cuarta del Consejo de Estado2, el Tribunal determinó:
.- Gastos operacionales de administración.
La deducción de salarios, de acuerdo con el artículo 108 del E.T., está sujeta al pago de los aportes parafiscales.
El artículo 664 del Estatuto Tributario, impone como sanción por no acreditar el pago de los aportes parafiscales, el desconocimiento de la deducción de los salarios y así lo ha reconocido el Consejo de Estado3.
En este caso, el demandante no aportó nuevos soportes, por lo tanto no desvirtuó la glosa.
.- Gastos – Otros Bogotá por $5.600.720.
La Administración los desconoció por no cumplir requisitos legales para su admisibilidad, ni ser expensas necesarias.
Revisados los soportes, la Sala acepta gastos por $5.378.760. El resto, se desconoce porque las facturas o documentos no cumplen los requisitos del artículo 617 del E.T.
.- Gastos – Otros Medellín.
Solo se admite la suma de $316.480, por cumplir los requisitos de los artículos 107 y 617 del Estatuto Tributario. Entonces, por no cumplir los requisitos del artículo 617 y 771-2 Ibídem, se mantiene el rechazo de los demás.
.- Gastos – Indemnización por daños a terceros.
Revisados los soportes, no corresponde a gastos establecidos directamente por el estatuto tributario como deducibles en renta y no cumplen requisitos del artículo 107 del E.T. para ser deducibles.
.- Gastos – Otros, por $2.363.750.
Revisados los soportes, solo la Factura de Venta 005709316 de 19 de octubre de 2009, por $3.400, cumple con los requisitos de los artículos 617 y 107 del E.T.
Los demás documentos no cumplen los requisitos de los artículos 617 y 771-2 del E.T., por lo tanto se desconocen los valores registrados, diferentes a la anterior factura.
.- Gastos – Otros Personal, por $60.354.086.
Ni en la sede administrativa, ni en la judicial la Sociedad allegó soportes que justifiquen el gasto por transportes pagados a los empleados.
.- Gastos – provisión clientes, por $88.036.360.
De acuerdo con el artículo 146 del E.T., son deducibles las deudas manifiestamente perdidas o sin valor, siempre que se demuestre la realidad de la deuda, se justifique su descargo y que se haya originado en operaciones productoras de renta.
En el presente caso, no se demostró la realidad de la deuda, su justa causa, el título oneroso, su contraprestación, ni que se originó en actividad productora de renta, que haya producido renta, insolvencia del deudor y ausencia de garantías reales. Por lo tanto se mantiene la glosa.
.- Gastos operacionales de ventas, por $5.500.000.
Respecto a las cuentas de cobro, según el artículo 3º del Decreto 522 de 2003, la compañía debió expedir como adquirente un documento equivalente.
Por lo tanto, solo cumplen los requisitos de los artículos 617 y 107 del E.T., el gasto respecto de la factura por valor de $355.000.
6.3.- Total Retenciones.
La Sociedad no allegó al expediente los certificados de retención, conforme lo exige el artículo 374 del Estatuto Tributario4.
Observa la Sala que la Administración valoró 14 certificados allegados y tuvo en cuenta la información de terceros y la información exógena.
Por lo tanto, la actuación está ajustada a derecho y se mantiene la determinación oficial de la casilla 79 – total retenciones en $67.598.000.
6.4.- Pasivos.
Se mantiene el rechazo de los pasivos, pues el contribuyente no probó con documentos idóneos su existencia. El certificado del revisor fiscal no detalla libros, registros ni documentos idóneos que prueben la existencia del pasivo rechazado.
6.5.- Sanción por inexactitud.
No observa el Tribunal, la existencia de una diferencia de criterios con relación a la interpretación del derecho aplicable.
Sin embargo, en virtud del principio de favorabilidad (artículo 282 Ley 1819 de 2016), aplica la norma más favorable para liquidar la sanción por inexactitud, no en el 160%, sino en el 100% de la diferencia entre saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y la declarada por el contribuyente, conforme a la modificación del artículo 648 del E.T., realizada por la Ley 1819 de 2016 (artículo 288).
En resumen, teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal declara la nulidad parcial de los actos acusados, respecto de los renglones 52, 53 y la sanción por inexactitud, que quedan determinados en $3.170.894.317, 52.759.000 y $273.014.715, respectivamente.
7.- La sociedad APROTEC LTDA., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:
7.1.- Aportes obligatorios y...
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