Concepto Nº 115-2016 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 26-07-2016
| Fecha | 26 Julio 2016 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De ECOPETROL contra los actos de contribución de contratos de obra pública proferidos por la DIAN
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Las obras deben tener relación con las actividades de exploración y explotación realizadas por la demandante
Para el Ministerio Público la interpretación del Tribunal, que lo llevó a declarar la nulidad de actos demandados es acertada y la misma DIAN ha mantenido esa posición.
Para determinar si los contratos que nos ocupan son generadores de la contribución sobre contratos de obra pública, no basta con analizar que el objeto de cada contrato consista en la construcción, mantenimiento, instalación o cualquier otro trabajo a realizar sobre inmuebles, sino que además exige que se analice si las obras tienen relación con las actividades de exploración y explotación realizadas por la demandante, cuya finalidad se entienda referente a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de aquellas actividades, lo cual está ausente en los actos demandados.
OBJETO DEL CONTRATO-Se encuentra directamente relacionado con las actividades enunciadas/NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Es procedente
En los conceptos referidos, la DIAN ha interpretado el texto del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, para determinar la sujeción a la contribución por parte de las empresas dedicadas a la exploración, explotación, refinación y demás actividades propias del sector de minería. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no aplicó su doctrina, la cual es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la entidad.
En el escrito de apelación, respecto de la nulidad declarada, la entidad recurrente no desvirtúa que el objeto de los contratos cuestionados se encuentra directamente relacionado con las actividades enunciadas y con las operaciones complementarias a dichas actividades; situación ésta, que llevó al a quo a concluir que los contratos bajo estudio se enmarcan dentro de la excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que hacen referencia a obras para la recuperación ambiental, adecuación, montaje y puesta en marcha de la estación, construcción de línea de flujo para pozos, mantenimiento de taludes, de tuberías; para la protección de instalaciones contra la acción erosiva del río Magdalena, etc.
Así las cosas, la inobservancia del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y de su interpretación realizada por la misma DIAN, es suficiente para concluir que procede la nulidad declarada por el Tribunal, sin que sea necesario referirnos a los demás aspectos, expuestos por la entidad demandada.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-La norma no dice que debe estar en cabeza de la entidad contratante/RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-La Administración no puede exigirle a ECOPETROL la contribución de los contratos de obra pública
Es importante referirnos a un cargo de la demanda que llama la atención del Ministerio Público el cual está mencionado así: “Ecopetrol no es sujeto pasivo ni responsable bajo ningún título de la contribución por obra pública. En consecuencia no le es dable a la Administración Tributaria proceder a la liquidación del tributo en contra de Ecopetrol. De conformidad con la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución por obra es el contratista y no el contratante. En adición la norma no establece responsabilidad solidaria en cabeza de la entidad contratante, razón por la cual no le es dable a la DIAN ni la determinación o liquidación de la contribución y mucho menos su cobro en contra de ECOPETROL”.
Refuerza su posición la sociedad demandante, con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual las figuras que extienden a otros sujetos las obligaciones propias de uno de ellos, conocidas como solidaridad en la obligaciones de orden fiscal, solo pueden ser aplicadas en virtud de la ley; además, la solidaridad es una excepción a la regla de la indivisibilidad de las obligaciones. Por ello siempre debe ser expresa y es de interpretación restrictiva.
Si bien el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, establece la responsabilidad de la entidad contratante de retener el valor de la contribución y consignarlo inmediatamente a la entidad correspondiente, esta norma no contempla ninguna responsabilidad solidaria de la entidad pública que no retiene, que conlleve a que la contratante asuma el pago de la contribución especial, en lugar del contribuyente (contratista).
Así las cosas, como la responsabilidad solidaria debe estar expresamente consagrada y, en el caso que nos ocupa, no lo está, la Administración no está facultada para exigir a ECOPETROL S.A. la contribución de los contratos de obra pública, en el caso en que estuvieran gravados con la mencionada contribución.
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Relacionado con los pagos de contribución según jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-En las obligaciones de orden fiscal según jurisprudencia del Consejo de Estado
Concepto 115 2016-254618
Bogotá D.C. 26 de julio de 2016
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Referencia: 25000233700020140072101
Radicado: 22473
Asunto: Contribución Contratos de Obra Pública
Actor: ECOPETROL S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, notificó a ECOPETROL S.A., 34 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, expedidas durante los años 2013 y 2014.
2.- La Administración, falló los recursos de reconsideración presentados por la sociedad y confirmó una a una todas las resoluciones de determinación del tributo.
3.- A través de las Resoluciones 900001, 900002, 900005, 900006, 900007 y 900008 de 2013, revocó resoluciones de determinación de contribución de obra pública proferidas contra ECOPETROL S.A.
4.- La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL S.A, mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación de la contribución de contratos de obra pública, proferidos por la DIAN, durante los años 2013 y 2014.
Citó como normas violadas los artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política; 3 de la Ley 548 de 1999; 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario; las Leyes 1106 de 2006, 1118 de 2006 y 1150 de 2007 y los Decretos 3641 de 2007, 399 de 2001, 4048 de 2008; además, los Conceptos DIAN 036803 de 2007, 009714 de 1993 y 063832 de 2008.
5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 22 de octubre de 2015, declaró la nulidad de 33 de los actos de determinación demandados y sus correspondientes resoluciones que resolvieron sendos recursos de reconsideración, en relación con la Resolución de Determinación 900103 del 25 de junio de 2013, liquidó la contribución por suscripción de contratos de obra pública sobre el contrato 4018080 del 23 de mayo de 2008; además, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados, previas las siguientes consideraciones:
5.1.- Sobre la competencia de la DIAN para adelantar las gestiones de liquidación y cobro de la mencionada contribución, en efecto ni la Ley 1106 de 2006, ni su reglamentario (Dec.3461/07), contienen disposición que le otorgue expresamente la competencia para adelantar las gestiones de administración, liquidación, discusión y cobro de la mencionada contribución.
Para determinar el alcance de la competencia de la DIAN, cabe remitirse a lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008 que determina que le compete a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado.
Así mismo, define que la administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Esta norma le otorga a la U.A.E. DIAN, la administración de todos los impuestos del orden nacional, que no esté asignada a otra autoridad, por lo que debe tomarse como una norma de competencia general relativa a la administración de todos los impuestos.
Por su parte, la Circular Externa CIR13-000000007-2013 proferida por el Ministerio del Interior, citada por la demandante, se refiere específicamente al recaudo de la contribución, no a su determinación. Es claro que según lo dispuesto en el artículo 6° de la ley 1106 de 2006 el recaudo le corresponde al Ministerio del Interior.
En la medida en que los actos demandados se refieren a la cuantificación de la...
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