Concepto Nº 12 Procuraduria 2 Delegada Casacion Penal, 25-08-2020
| Fecha | 25 Agosto 2020 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CASACIÓN 53.263
FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Obedece a un proceso reglado y no discrecional que obliga al funcionario a ceñirse a los principios y etapas que lo rigen.
CELEBRACION DE CONVENIO-Siempre están sometidos al interés general, en disposiciones que fueron condensadas en el Estatuto de Contratación Estatal o Ley 80
Por lo tanto cuando se omite cumplir con los preceptos establecidos se perturba la base fundamental del Estado que radica en la confianza de los ciudadanos, razón por la cual los servidores públicos tienen el deber legal y la obligación de cumplir estrictamente las previsiones contenidas en las disposiciones que regulan el régimen de contratación, pues a través de su articulado se materializan los principios que regulan la correcta contratación pública.
PECULADO-Elementos normativos
Al respecto esta representación del Ministerio Público debe indicar los elementos normativos del tipo penal de peculado por apropiación. El tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; fi) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales de bienes de particulares; y iii) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se precisa, puede ser material o jurídica .Le asiste la razón al Tribunal al indicar que se cumplen a cabalidad los elementos normativos del tipo, al encuadrar la conducta desplegada por parte de la procesada.
PAGO DEL ANTICIPO-Antes de firmar un contrato debe cerciorarse que se encuentran satisfechos todos los requisitos legales para proceder a la ejecución del mismo/PAGO DEL ANTICIPO-Se benefició al contratista.
Se cuestiona el Ministerio Púbico ¿Cómo puede una alcaldesa suscribir un contrato, sin antes percatarse que toda la documentación del mismo se encontraba bajo el cumplimiento de requisitos y la exigencia legal?.Ahora bien, como segundo tópico se avizora de forma palmaria el interés sesgado por parte de la alcaldesa (e) en suscribir el contrato de administración delegada con el aquí también procesado Eusebio Ortiz Jaime; le asiste la razón al Tribunal al indicar que no debió hacer entrega del anticipo si desde el momento de celebrar el contrato no se encontraban todas las condiciones para ejecutar el mismo, tales como que no se contaba con diseños, ni tampoco había predio disponible para la construcción del salón comunal. De lo que podemos colegir, que en ausencia de los requerimientos legales precontractuales, la motivación de la procesada para contratar dicha obra forma inmediata dos días después de su nombramiento, no fue otra sino beneficiar al contratista para la asignación de tales recursos, dineros que nunca fueron reembolsados a la administración y la obra jamás se ejecutó.
PECULADO DOLOSO-No se cumplieron los fines del estado en cabeza de la alcaldía de chinacota, pues el valor del anticipo nunca fue recuperado
No le asiste la razón al censor, como quiera que la conducta desplegada por la procesada no fue imprudente, culposa y no deliberado o intencional, precisamente el cargo como alcalde y operador del gasto público lleva intrínseca la función propia de la correcta administración de los recursos públicos, con ese fin son elegidos y nombrados en dicho cargo, un burgomaestre no puede dejar al azar los destinos de los recursos de la Alcaldía, toda vez que pone en peligro el bien jurídico tutelado la administración pública y en el presente caso con el actuar lesivo contra el Estado, no se cumplieron los fines del Estado en cabeza de la Alcaldía de Chinacota, pues el valor del anticipo nunca fue recuperado, la obra nunca se hizo y los recursos donados por FINDETER no fueron entregados al municipio por el mismo incumplimiento por parte de la administración de Chinacota. De tal manera, que el solo hecho de haberse creado un riesgo que vaya en detrimento del Estado y el cumplimento de sus fines, dicha omisión sobre la salvaguarda y custodia de los bienes puestos dejados a disposición de la burgomaestre configuran una conducta gravosa contra la administración.
Bogotá, 25 de agosto de 2020
Concepto - PSDCP – N.° 12
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente Dr. Eyder Patiño Cabrera
E. S. D.
Referencia: Recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona.
Radicado Numero: 53.263
Honorables Magistrados:
El 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a Fabiola del Pilar Ibarra Flórez y a Eusebio Ortiz Jaimes como coautores del delito peculado por apropiación decisión que fue recurrida por la defensa.
Correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior de Pamplona, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2018, por medio de la cual confirmó la providencia de primera instancia y modificó lo correspondiente a la multa la cual fijó la suma de once millones cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y ocho pesos m/c ($11.052.498.00). Y negó la nulidad solicitada por la defensa.
El defensor de la señora Fabiola Del Pilar Ibarra Flórez interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la presentación de la respectiva demanda. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 17 de octubre de 2019, admitió la demanda de casación formulada al considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación con el fin que rinda concepto sobre la viabilidad del trámite.
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HECHOS.
Fueron resumidos por de la siguiente manera:
“Se estableció que el 3 de noviembre de 1995, entre Juan Carlos Quintero Castro, en su calidad de Director de los Fondos de Cofinanciación de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A -FINDETER- y Luis Francisco Buitrago González, corno Alcalde Municipal de Chinácota Norte de Santander, suscribieron el convenio No. 191, para la construcción de un salón comunitario, por un valor inicial de $32.681.000.00, aportando el Fondo $23.530.500.00, mientras que la Alcaldía $5.614.500.00 y la comunidad en mano de obra $3.536.000.00, condicionado a que la Alcaldía ejecutaría el proyecto a través de contrato de obra, consultoría e interventoría según se requiriera, bajo su entera responsabilidad y dirección de acuerdo a lo establecido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
La noticia criminis se originó mediante hallazgo fiscal y penal formulado por la Contraloría General de la República, a través de una "Auditoría Especiar' a los convenios de los Fondos de Financiación FINDETER S.A., celebrados con los municipios de Norte de Santander, en la cual encontró irregularidades en el convenio N°191 de 1995 del municipio de Chinácota.
La irregularidad versa en que la Alcaldía suscribió un contrato con el ingeniero Eusebio Ortiz Jaimes, para la construcción de un salón comunitario. Por la misma época y por 3 meses fue nombrada la señora Fabiola Del Pilar Ibarra Flórez en calidad de Alcaldesa encargada. El 24 de diciembre de 1996 se realizó un anticipo por parte de la Alcaldesa (e) en la suma de ($11.659.362.00), obra que finalmente no fue ejecutada”.
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ACTUACION PROCESAL
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El 22 de mayo de 2002, la Fiscalía dispuso iniciar la etapa instructiva contra los procesados, por el delito de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos. El 18 de abril de 2006, la procesada Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, rindió indagatoria y mediante resolución del 29 de abril de 2011, que resolvió situación jurídica por medio de la cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación.
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El 23 de diciembre de 2011, previo cierre de investigación, se profirió resolución de acusación contra Fabiola del Pilar Ibarra Flórez y a Eusebio Ortiz Jaimes.
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Así mismo el 15 de octubre de 2013, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, varió la calificación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el de interés indebido en la celebración de contratos, considerando que para éste ilícito había operado el fenómeno de la prescripción, y confirmó parcialmente la resolución de acusación contra Ibarra Flórez, por el delito de peculado por apropiación, la procesada siendo única recurrente, toda vez que Ortiz Jaimes no apeló. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de febrero de 2014, en la cual se ordenó la práctica de pruebas. La audiencia pública se realizó el 30 de marzo de 2017.
El 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a Fabiola del Pilar Ibarra Flórez y a Eusebio Ortiz Jaimes como coautores del delito de peculado por apropiación decisión que fue recurrida por la defensa.
Correspondió conocer de la apelación al Tribunal Superior de Pamplona, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de...
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