Concepto Nº 124 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 14-05-2003
| Fecha | 14 Mayo 2003 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., mayo 14 de 2003
Alegato No. 124
H. CONSEJEROS DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Ref.: Expediente 7433
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del C.C.A., modificado por el artículo 59 de la ley 446 de 1998.
ANTECEDENTES
ELIECER ARROYO MENDOZA, en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad del artículo 5º parágrafo 2º del decreto 1804 de septiembre 14 de 1999, “Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, expedido por el Presidente de la República.
Considera que la disposición acusada contraría el artículo 230 de la ley 100 de 1993, que impide la aplicación retroactiva del parágrafo 2° del decreto 1804 de 1999.
Las sanciones a que se refiere el artículo 230 de la ley 100 de 1993 sólo son aplicables a aquellas administradoras del régimen subsidiado, cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos que se exigían para la época en que se le otorgó el certificado de autorización; de tal manera que cuando se promulgó el decreto 1804 de 1999, las entidades que en ese momento administraban el régimen subsidiado , habían obtenido el certificado de autorización por haber llenado los requisitos que estableció el decreto 2357 de 1995.
La disposición acusada modifica los alcances del numeral 2° del artículo 230 de la ley 100 de 1993, pretendiendo aplicar con retroactividad, la modificación de los requisitos necesarios, exigidos para el otorgamiento del certificado de autorización para la administración del régimen subsidiado, cuando la misma redacción del numeral 2° del artículo 230 lo impide.
Por ello, el Ejecutivo desbordó su potestad reglamentaria al modificar los alcances del numeral 2° del artículo 230 de la ley 100 de 1993, norma que pretende reglamentar el acto acusado.
Contestación de la demanda.-
1.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.-
Solicita se desestimen las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa manifestó:
El decreto acusado no reglamenta el artículo 230 de la ley 100 de 1993 sino el artículo 215, cuyo objeto es garantizar la existencia de condiciones técnicas y financieras que permitan a las entidades que pretendan administrar los recursos del régimen subsidiado, responder en debida forma con sus obligaciones, en la prestación del servicio público de salud.
En materia de seguridad social, el objeto de regulación es asegurar la prestación del servicio al universo de habitantes, de manera permanente, solidaria y eficiente. La regulación de los sistemas generales y especiales de seguridad social, deberá estar diseñada para mantener un mejoramiento constante tanto de sus finanzas como de la calidad y cobertura de los servicios que ellos prestan.
Compete al Gobierno ejercer el control y la vigilancia sobre los servicios de salud, permitiéndole reglamentar la organización y funcionamiento de los mismos; no constituyen una actividad económica ordinaria sino que hacen parte del servicio público de salud, que en tratándose del régimen subsidiado, no sólo comporta riesgos sociales sino el manejo de recursos fiscales y parafiscales en su atención.
El parágrafo 215 de la ley 100 de 1993, señala que el Gobierno establecerá los requisitos que deberán cumplir las entidades promotoras de salud para administrar los subsidios, en concordancia con el artículo 154 que prevé que la intervención buscará principalmente “garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2° y 153 de esta ley”.
El decreto 1804 de 1999, tiene como fin la protección del régimen subsidiado y de los usuarios que se identifican por ser personas de escasos recursos. La disposición acusada establece requisitos mínimos para lograr que las entidades administradoras dispongan de una capacidad que cumpla con las condiciones para prestar el servicio. En materia de actividades de aseguramiento es necesario disponer de un número adecuado de personas que permitan la distribución de los riesgos y la asunción de los costos correspondientes en condiciones adecuadas, de otra manera no se podrían distribuir convenientemente los costos, no se lograría el equilibrio financiero y los servicios no podrían prestarse correctamente.
Además con los requisitos exigidos en la norma acusada se busca racionalizar la actividad y lograr un acceso efectivo a los servicios, con miras a la protección de los usuarios. Por ello, el Gobierno debe intervenir expidiendo normas para que las entidades que aspiren a administrar los recursos dispuestos para el régimen subsidiado de salud, como los factores de solvencia, capacidad operativa y competitividad que les permitan asegurar el cubrimiento de la totalidad de los riesgos.
La exigencia de los requisitos de patrimonio y número de afiliados se funda en la imperiosa necesidad de que las administradoras del régimen subsidiado, incluidas las empresas solidarias de salud, cuenten con capacidad financiera sólida para asegurar la prestación del servicio a la población pobre y vulnerable, destinataria del régimen subsidiado.
Con el establecimiento de los requisitos previstos en el artículo 5° del decreto 1804 de 1999, se otorgó un plazo prudencial para que las entidades administradoras del régimen subsidiado ya autorizadas pudieran convertirse en entidades financieramente fortalecidas, en capacidad de prestar un mejor servicio y competir por afiliados; en caso de poder cumplirlos, otorgó a las empresas solidarias de salud, la posibilidad de fusionarse o asociarse con otras entidades de su misma naturaleza o de reorientar su actividad como prestadoras de servicios o de control social en el citado régimen. Luego no podría argüirse que frente a las entidades que venían operando como administradoras del régimen subsidiado, no podrían ser objeto de la revocatoria de la autorización, en términos del artículo 230 de la ley 100 de 1993, frente al incumplimiento de los nuevos requisitos contenidos en la norma acusada, porque no sólo les otorgó un término razonable sino que, ello se ubica dentro de las facultades de intervención del Estado en la prestación del servicio público esencial de salud.
2.- El Ministerio de Salud.-
Se opuso a las pretensiones de la demanda y previa consideración de las funciones que el Estado debe cumplir en materia de salud, señala que el Gobierno Nacional al expedir el decreto 1804 de 1999, reguló mediante el mecanismo de la potestad reglamentaria algunos aspectos relacionados con el régimen subsidiado, entre ellos el de señalar requisitos para su operación, con lo cual no se contrarían las disposiciones citadas por el actor como violadas, pues al disponer que las entidades autorizadas que no se ajusten a los requisitos previstos en la disposición cuentan con un plazo de 18 meses contados a partir de la vigencia del decreto para hacer los respectivos ajustes, presentar un plan de ajuste a la Superintendencia Nacional de Salud e informar a las entidades territoriales con las que tengan celebrados contratos en donde se evidencie la posibilidad de cumplirlos en los plazos estipulados, de lo contrario se revocará la autorización de funcionamiento, de acuerdo al artículo 320 de la ley 100 de 1993, con lo cual el Gobierno regula aspectos que permiten un mejor funcionamiento de las personas que manejan estos recursos y evita la existencia de Administradoras que no resulten viables para el Sistema, para una mejor prestación del servicio de salud, razón por la cual no se desconoce el ordenamiento superior.
Lo que se pretende es garantizar que las administradoras puedan cumplir con las funciones para lo cual fueron creadas, en ejercicio de la función de dirección, orientación, regulación, control y vigilancia del servicio público esencial de salud.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO
La parte actora pretende se declare la nulidad del parágrafo 2° del artículo 5° del decreto 1804 de septiembre 14 de 1999, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria.
Estima el actor que el artículo 7° del decreto 1804 de 1999, es contrario al numeral 2° del artículo 230 de la ley 100 de 1993 al pretender aplicar con retroactividad la modificación de los requisitos necesarios exigidos para el otorgamiento del certificado de autorización para la administración del régimen subsidiado, cuando la misma redacción de dicha norma en forma clara lo impide. En estos términos, el parágrafo segundo del artículo 5° del decreto 1804 de 1999, desbordó las facultades...
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