Concepto Nº 125 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 26-06-2007
| Fecha | 26 Junio 2007 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO N° 125 – 2007
28 - VI – 07
CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
E. S. S.
REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 0085 – 2007
ACTOR : DORA INÉS PONGUTÁ GONZÁLEZ
DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL CASANARE
ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª. INSTANCIA
I. INTRODUCCIÓN
En oportunidad legal, la Procuraduría Tercera Delegada conceptúa en el referido proceso, que a instancias del recurso de apelación interpuesto por las partes demandada (fls. 192 a 200) y accionante (fls. 203 a 208), contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare del día 12 de octubre de 2006 (fls. 169 a 191) por medio de la cual accedió parcialmente a las sus pretensiones, conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado.
II. ANTECEDENTES
2. 1. Declaratorias de invalidez
La señora DORA INÉS PONGUTÁ GONZÁLEZ, a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción contenciosa subjetiva (arts. 85 C. C. A. y 15 Decreto Ley 2304 de 1989), demandó ante el citado Tribunal Administrativo del Casanare, el día 18 de noviembre de 2003 (fl. 15 al respaldo) la “Nulidad Absoluta del Parágrafo 3° del Artículo Quince de la Ordenanza N° 115 del 7 de agosto de 1999, Mediante “el cual se Reestructura la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Casanare, se establecen las funciones específicas y se incorpora al Fondo Educativo Regional FER, el Centro Experimental Piloto CEP, y la Oficina Seccional de Escalafón y se dictan otras disposiciones”. Que se declare la Nulidad Absoluta del Artículo 2° del Decreto N° 00573 del 26 de noviembre de 1997, “Por el cual se incorpora el personal del Fondo Educativo Regional FER, el Centro Experimental Piloto CEP y la Oficina de Escalafón Docente a la planta de cargos de la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare”; Que se declare la Nulidad Absoluta del Artículo 2° del Decreto No 00575 del 26 de noviembre de 1997, “Por el cual se incorpora el personal Docente, Directivo Docente y Administrativo con cargo al situado fiscal a la planta de cargos docentes, Directivos Docentes y Administrativos de la Secretaría de Educación de la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare”; Que se declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en el oficio de Julio 21 de 2003 suscrito por el Secretario de Educación Departamental en respuesta al derecho de petición 5579 de Junio 3 de 2003, negando las solicitudes allí hechas en el sentido de: “…”.
2. 2. Restauración
Como resarcimiento económico deprecó la demandante: “… se ordene al DEPARTAMENTO DE CASANARE a que proceda a nivelar u homologar salarial y prestacionalmente, con retroactividad al 26 de noviembre de 1997, el cargo de Auxiliar de Servicios Generales desempeñado por PONGUTA GONZÁLEZ DORA INÉS,, con referencia al empleo de Auxiliar de Servicios Generales o el que dentro del proceso se pruebe que en nivel, código y grado le deba corresponder en la planta de personal del nivel central y/o en la planta global del Departamento de Casanare; de acuerdo con el perfil y la carga laboral y funcional que se demuestre haber sido desempeñada en forma idéntica o semejante, consultando los manuales de funciones y requisitos correspondientes…a incorporar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales a que está actualmente vinculado mi poderdante en el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de planta de personal de la administración central del Departamento de Casanare…a reconocer y realizar el pago a favor de PONGUTA GONZÁLEZ DORA INÉS, con retroactividad al 26 de noviembre de 1997, hasta cuando se haga efectiva la nivelación u homologación salarial y prestacional solicitada de todas las sumas de dinero correspondientes a salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, pensiones, subsidios, primas técnicas y demás factores salariales y prestaciones sociales dejados de percibir, en cuantía de la diferencia de lo recibido por su vinculación al cargo de Auxiliar de Servicios Generales que ha desempeñado adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, con referencia la asignación salarial y prestacional prevista por el ordenamiento legal o en forma unilateral o convencional para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales…a reconocer y pagar, por concepto de daño inmaterial, con causa en la injusta discriminación salarial, prestacional, personal e institucional,…a la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes o el máximo valor que por perjuicios inmateriales sea dable ordenar,…a reconocer y pagar, por concepto de daño punitivo, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes o al máximo que por daño punitivo sea dable ordenar,…se condene en costas procesales y agencias en derecho,…que la condena sea indexada…”.
Todo lo anterior, a solucionar en los términos contemplados en el artículo 176 del Código Contencioso, y sin perjuicio que se le ordene a la Administración Departamental la inclusión de la partida presupuestal correspondiente para atender el pago de la reclamación.
2. 3. Normativa violada y las razones de violación
Estimó la petente actora, como normas infringidas el preámbulo (de los postulados a observar para el logro de la convivencia y la concordia), y los artículos 1° (Estado Social de Derecho), 2° (fines esenciales estatales), 6° (responsabilidad de los funcionarios), 13 (derecho a la igualdad), 25 (protección especial al trabajo), 29 (debido proceso administrativo y judicial), 53 (lectura e interpretación de la favorabilidad laboral), 83 (buena fe en las relaciones públicas), 125 (función pública, acceso a cargos estatales), 209 (función administrativa al servicio de los fines estatales, aplicación de principios), 298 (autonomía departamental para el manejo de su propios negocios), 300 - 7 y 10 (funciones de las asambleas departamentales en relación con la estructura administrativa seccional y con el deporte la educación) del Ordenamiento Superior; 3° y 6° de de la Ley 60 de 1993; y, de manera general el Decreto 1569 de 1998 (“Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones”); la Ley 4ª de 1992; la Ley 715 de 2001; y, los Convenios de la OIT números 26, 27, 151 y 154, concretando el concepto de transgresión, al incurrir en desvío de poder, en el quebrantamiento del principio o derecho de igualdad, manifestado en que a los antiguos servidores del Ministerio de Educación Nacional, pese a convertirse en empleados departamentales, por incorporación a la planta global territorial, a consecuencia de la certificación para el manejo del sector educativo efectuada por mandato de la Ley de Transferencias, se les sustrajo, a través de los actos acusados, de la nomenclatura propia de ese nivel, de modo que terminaron bajo un régimen salarial diferente e inferior al de sus presuntos pares, que ejercen las mismas funciones y tienen el mismo perfil ocupacional.
Para la parte demandante hubo desviación de poder, porque: “Con la expedición y aplicación de las normas demandadas en la presente acción, que se concretan en el traslado de las competencias de la nación al departamento sobre administración y manejo del servicio de la educación pública de los niveles preescolar, primaria básica y secundaria, la Administración ha incurrido en una desviación de poder consistente en dar a dichos preceptos un sentido diferente de la finalidad con la cual fueron concebidos desde la Constitución Política en sus artículos 151, 288, 356 y ss y se materializaron con la reglamentación de la ley 60 de 1993, mediante la cual se distribuyeron competencias y recursos de la nación y las entidades territoriales; finalidad que se concreta en llevar a cabo un proceso de descentralización efectivo, que permita a las entidades territoriales gestionar sus intereses de forma autónoma. El desvío de poder se configura, toda vez que a pesar de que efectivamente se realiza un traslado de competencias y recursos al ente territorial, con el fin de realizar la descentralización territorial en materia de educación, con la expedición del artículo 3° de la Ordenanza 115 de 1997 y la expedición de los Decretos 573 y 575 del mismo año, asumió el Departamento la planta de personal del FER, Centro Experimental Piloto, Oficina de Escalafón y el personal administrativo con cargo al situado fiscal, incorporándola a la Secretaría de Educación, pero sólo nominalmente, ya que no fue vinculada materialmente a la planta departamental, no fue cobijada con ninguna de las prerrogativas propias de la planta de personal del nivel central, y sus cargos no fueron objeto de clasificación junto con la reclasificación hecha a la planta administrativa del nivel central departamental; es decir, se les negó su carácter de nómina departamental, manteniendo a estos cargos bajo las condiciones y reglamentaciones del orden nacional. Se ha venido desconociendo desde la expedición de los actos administrativos objeto de impugnación, el fin propio de las normas constitucionales y legales que adelantaron todo el proceso de descentralización territorial, para convertirlo en una...
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