Concepto Nº 141 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 14-07-2008
| Fecha | 14 Julio 2008 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 141 -2008
14-07-08
HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: TARCISIO CÁCERES TORO
E. S. D.
REFERENCIA EXPEDIENTE No. 41001223311000200200619 01
No. Interno 2574-2007
ACTOR: BENJAMIN POLANCO QUINTERO
DEMANDADO PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ASUNTO APELACIÓN DE SENTENCIA
Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso que conoce la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, por el recurso de apelación que interpuso el demandante contra el fallo del 4 de octubre de 2007, que profirió el Tribunal Administrativo del Huila.
1. ANTECEDENTES
El accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la declaratoria del Decreto 068 del 22 de enero de 2002, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Procurador 268 Judicial I Penal de Neiva, código 3PJ, Grado EG que venía desempeñando al servicio de la Procuraduría General de la Nación.
Solicitó a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo del que fue ilegalmente removido o a otro de igual o superior categoría, así como la cancelación a su favor de la totalidad de emolumentos salariales y prestaciones sociales dejados de percibir, entre el momento en que se produjo su retiro y el día en que se ordene su reintegro en cumplimiento de la sentencia a proferirse, en desarrollo de la actuación.
Se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la demandante, durante el término comprendido entre la fecha de su remoción y aquella en que se produzca su reintegro.
En el proceso disciplinario dentro de la oportunidad legal se plantearon varias nulidades, las que no fueron aceptadas, sin embargo, por ser de vital importancia las pone a consideración de los honorables magistrados:
1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El actor adujo que si bien se encontraba vinculado en un empleo de libre nombramiento y remoción, el nominador incurrió en desviación de poder, pues la decisión perseguía una finalidad diferente a la de mejorar el servicio, ya que no tuvo como motivación subjetiva al expedir el acto el interés de adecuarla a los fines de la norma que la autorizaba, esto es, el de mejorar el servicio; hacer prevalecer el interés general sobre el particular y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, desbordando los límites de la potestad discrecional de la que hizo uso ilegal y abusivamente.
Indicó que el Procurador General de la Nación no respetó el artículo 36 del C.C.A., pues la decisión no es proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, esto es entre los hechos determinantes y la decisión discrecional, entre la realidad de hecho y el derecho, lo que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la medida de la decisión, así el acto de remoción no tiene ninguna justificación, razón por la cual resulta desproporcionado.
Señaló que del material probatorio se evidencia que el demandante no era un empleado más de libre nombramiento y remoción, pues sus altísimas calidades funcionales, su particular y elevadísimo nivel de especialización profesional relacionado con las funciones y responsabilidades propias del cargo de Procurador; su especial consagración al servicio público dentro del más alto nivel de competencia, constituía una verdadera garantía para la administración de justicia, como lo puntualizaron, los doctores Gerson Aviles Rodríguez, Jorge Enrique Luna Corrales, Carlos Heriberto Pinto, Enrique Herrera Lucuara y Edgar Bello Pascuas, en declaraciones rendidas dentro de la actuación.
Señaló que la autoridad que expidió el acto acusado incurrió en desviación de poder, por cuanto, desvinculó a un funcionario intachable para reemplazarlo por un profesional del derecho, cuyos conocimientos en materia penal eran mínimos en materia penal, contribuyendo con esto al desmejoramiento ostensible en la prestación del servicio.
Indicó que la motivación política que determinó la expedición del acto acusado no se encuentra sustentada en meras situaciones impersonales y versiones de prensa, sino en pruebas legalmente aportadas al proceso, pues según lo expresado por el testigo Ricardo Aleiza Sandoval al referirse a su despido, es que tenía relación al parecer con móviles políticos, ya que la doctora Luz Ena Rojas de Quintero fue designada en ese cargo como cuota del senador Hernán Andrade Quintero, teniendo en cuenta que hizo parte de su campaña política que su esposo (Félix María Quintero) hacía arte de la formula política.
Consideró que se demuestra una enorme falla administrativa que debe dar lugar a la anulación del acto acusado, independientemente de que el actor estuviera inscrito o nó en el registro público de la carrera administrativa, por cuanto, como reiteradamente lo ha reiterado el Consejo de Estado, la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción no constituye una especie de “Patente de Corso” para satisfacer los intereses políticos de los funcionarios que la detentan, sino para mantener al servicio de la administración a los más honestos y capaces servidores públicos, en el entendido de que el interés general debe primar sobre el particular.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La apoderada de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el Procurador General de la Nación declaró insubsistente al demandante en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 278 de la Constitución Política y en los artículos 158 y 165 del Decreto 262 de 2000.
Señaló que el artículo 136 de la Ley 201 de 1995 consagró que todos los empleados de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, excepto los de libre nombramiento y remoción, ente los cuales se relacionan los agentes del Ministerio Público; concordante con el artículo 182 ibídem. Disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-146 del 7 de febrero de 2001.
Consideró que el asunto judicial que trae a colación el demandante no es aplicable a su caso, por cuanto, lo resuelto en la sentencia que profirió el H. Consejo de Estado, en el expediente radicado bajo el No. 2459 de 1999 no puede ser comparado desde ningún punto de vista con la presente actuación, pues el aquí accionante sólo contaba con tres años de servicio cuando se dispuso su retiro, a diferencia de la jurisprudencia en que la actora tenía 27 años, por lo cual el concepto de antigüedad no puede ser tenido en cuenta para resolver el litigio, por ende, tampoco puede aceptarse el criterio de la inversión de la prueba.
Señaló que no es cierto que se hay producido una desmejora en la prestación del servicio con la designación de la doctora Luz Ena Rojas de Quintero, pues como se desprende de todos y cada uno de los documentos que hacen parte de la hoja de vida de esta funcionaria, se trata de una distinguida profesional del derecho, que cuenta con una amplia experiencia en el desempeño de servicios del Estado, tanto en el campo del derecho disciplinario como del derecho...
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