Concepto Nº 145-18 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 21-09-2018
| Fecha | 21 Septiembre 2018 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Expediente No. 60800
08-0012333005-2013-00797-01
ACCION CONTRACTUAL-Liquidación de contrato de interventoría
CONTRATO ESTATAL- Régimen mixto de regulación
El artículo 13 de la ley 80 de 1993 refiere la normatividad aplicable a los contratos estatales y dispone que éstos se rigen por la legislación civil y comercial pertinente, salvo en aquellas materias reguladas en esa misma ley. Este artículo se complementa con el artículo 70 del mismo estatuto contractual, el cual dispone que las normas que rigen las actuaciones contractuales son aquellas que se refieren a la función administrativa y a la falta de éstas, se aplicará el Código de Procedimiento Civil.
CONTRATO ESTATAL-Finalidad
CONTRATO ESTATAL-Liquidación/CONTRATOS ESTATALES-Clases de Liquidación
Existe en nuestro ordenamiento jurídico tres clases de liquidación de los contratos estatales: de común acuerdo, unilateral por la entidad contratante y judicial. La liquidación de común acuerdo o voluntaria de los contratos ya señalados, se efectúa dentro del término establecido en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia o del acordado en el contrato. En defecto de tal señalamiento o a falta de acuerdo, procede practicarla dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o a la fecha del acuerdo de voluntades que la disponga.
Ahora, si el contratista no se presenta a la liquidación voluntaria o si las partes no logran acuerdo sobre el contenido de la misma, ella será practicada directa y unilateralmente por la entidad contratante y se adoptará mediante acto administrativo debidamente motivado, susceptible del recurso de reposición, para lo cual la administración, al tenor del artículo 44, numeral 10, literal d) de la ley 446 de 1998, sustitutivo del 136 del C.C.A., dispone de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes para practicarla o, en su defecto, de los cuatro (4) meses siguientes previstos por la ley para efectuar la liquidación de común acuerdo. Si la entidad contratante no liquida unilateralmente el contrato dentro del término de seis (6) meses ya señalado o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, el interesado "podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Según jurisprudencia del Consejo de Estado
DEMANDA-Ineptitud sustantiva
Finalmente, esta Delegada está de acuerdo con la posición adoptada por el H. Tribunal Administrativo del Atlántico proferida el 25 de abril de 2017, toda vez que no existe incumplimiento del Contrato de interventoría No. 2110552 celebrado entre el Consorcio Infraestructura 2011 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, en el sentido que al mediar un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, cualquier pretensión que se esgrima frente a la entidad demandada , con fundamento en el contrato objeto de liquidación, debió encauzarse dentro de una demanda contractual de impugnación de la decisión administrativa, para que a través de su estudio en el proceso contencioso administrativo se debata su legalidad o ilegalidad, y en vista que esto no ocurrió, debe declararse la ineptitud sustantiva de la demanda
CONCEPTO No. 145/ 2018
Bogotá, D.C., 21 de septiembre de 2018
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A
Consejera Ponente:
Dra. Marta Nubia Velásquez Rico
E. S. D.
EXPEDIENTE: 08-0012333005-2013-00797-01 (60800)
ACCIÓN: Contractual - Ley 1437
ACTOR: Velnec S.A y Mariluz Mejía de Pumarejo, integrantes del Consorcio Infraestructura 2011
DEMANDADO: Fondo Financiero de proyectos de Desarrollo – Fonade.
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Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / No existió incumplimiento del Contrato No. 2110522 celebrado entre las partes / No fueron probados los supuestos de hecho / Se probó el cumplimiento contractual por parte del Fondo Financiero de proyectos de Desarrollo – Fonade / Se realizó la liquidación unilateral del contrato por parte de FONADE / Ineptitud sustantiva de la demanda |
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.
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ANTECEDENTES
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Demanda.
La Sociedad Velnec S.A y Mariluz Mejía de Pumarejo, integrantes del Consorcio Infraestructura, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2001, entabló demanda el 29 de noviembre de 2013, contra Fondo Financiero de proyectos de Desarrollo – Fonade, para que se liquide en sede judicial contrato 2110522 celebrado entre el Consorcio Infraestructura 2011 y la entidad convocada el 13 de abril de 2011, cuyo objeto fue “REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y DE CONTROL PRESUPUESTAL DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE UNA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA TIPO A EN EL PREDIO DENOMINADO MUNDO FELIZ DEL MUNICIPIO DE GALAPA, DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO”, así mismo que en dicha liquidación se reconozca todas las sumas de dinero que la entidad demandada debe pagar a la entidad demandante, de acuerdo a liquidación presentada en la demanda y que como consecuencia se condene a la demandan a pagar a favor de la demandante la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS PESOS $ 437.553.326 o lo que resulte probada en el proceso, debidamente actualizada a la fecha del pago, que se condene en costa y agencias en derecho a la entidad demandada conforme lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A.
Narra brevemente en la demanda que entre el Consorcio Infraestructura 2011 y la entidad convocada el 13 de abril de 2011,se celebró contrato 2110522, cuyo objeto se mencionó en párrafo anterior; en la cláusula segunda del contrato denominada VALOR DEL CONTRATO, las partes convinieron que el valor del presente contrato seria la suma de TRECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS M/C ($ 334.527.760.00) aclarándose que en el valor total del contrato se entendían incluidos el valor de la totalidad del IVA y demás tributos y gastos que se causaran por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación el cual correspondió a la totalidad de los gastos relacionados por el CONTRATISTA en su propuesta.
Respecto a la cláusula tercera del contrato, denominada FORMA DE PAGO, las partes convivieron que FONADE, pagaría al contratista el valor por el cual le fue adjudicado el contrato de interventoría, esto es de acuerdo con el avance físico de la obra (…)
En el numeral cuarto 4.22 del pliego de condiciones denominado LIQUIDACION DEL CONTRATO, se dispuso que al producirse una cualquiera de la causas de terminación del contrato, se procedería a su liquidación en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la ocurrencia del hecho o acto que generara la terminación. Se anotó que la liquidación por mutuo acuerdo se haría por acta firmada por las partes, en la cual deberían constatar los ajustes, revisiones y reconocimientos que hubiera lugar y los acuerdos, transacciones y conciliaciones que hubieran alcanzado las partes para poner fin a las posibles divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
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Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo del Atlántico Sala Oral “A”, falló en sentencia del 25 de abril de 20171 negando las pretensiones de la demanda, manifestando en resumen los siguientes aspectos:
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Consideró pertinente referirse inicialmente al contrato de interventoría No. 2110522, celebrado entre el Consorcio Infraestructura 2011 y Fondo Financiero de proyectos de Desarrollo – Fonade, analizando su régimen jurídico y ejecución detallando de manera cronológica cada etapa, acontecida en el desarrollo del mismo y la conducta asumida por las partes.
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Observó que el contrato sobre el cual versan las pretensiones de la demanda fue objeto de liquidación unilateral por parte del fondo financiero de proyectos de Desarrollo FONADE mediante Resolución No. 016 del 20 de mayo de 2014.
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Indicó que la parte actora manifestó que el referido contrato de interventoría fue liquidado de forma extemporánea, como quiera que al momento de la expedición de los actos administrativos que lo liquidaron, ya había sido presentada la demanda, mientras que...
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