Concepto Nº 150 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 16-10-2020
| Fecha | 16 Octubre 2020 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución 882 del 27 de mayo de 2020, por la cual se adoptan y se dictan medidas para la implementación del protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión de covid 19
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Requisitos de procedencia según la jurisprudencia del consejo de estado
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Control formal como presupuesto formal su procedencia
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Marco legal
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto No. 150
IUS: E-2020-499540
Bogotá, D.C, 16 de octubre de 2020.
Doctora
Sandra Lisset Ibarra Vélez
Consejera ponente
Sala Especial de Decisión 21
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia: Exp. No. 11001031500020200374000
Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución 882 del 27 de mayo de 2020, a través del cual “se adoptan y se dictan medidas para la implementación del protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión de Covid 19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la información y las comunicaciones”.
Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).
Incluye renuncia a términos.
En ejercicio del medio de control de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró el estado emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo 20201 y, en consecuencia, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir, controlar su propagación y mitigar sus efectos.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, en el que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, con el fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.
Así mismo, el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 491 de 2020, a través del cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral de los servidores públicos y los contratistas que se desempeñan en las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril del 2020, expidió los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.
De igual modo, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, aplicable para todas las actividades económicas sociales y a todos los sectores de la administración pública, con excepción del Sector Salud y sin perjuicio de las especificidades propias de los protocolos que se estimen pertinentes para cada sector.
A su vez, el Gobierno, por conducto del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, expidió el Decreto 614 del 30 de abril del 2020, por medio del cual estableció que los canales oficiales de atención telefónica y móvil durante las emergencias sanitaras, son: “i) la aplicación tecnológica oficial en el territorio nacional "CoronApp Colombia" (CoronApp), que le permite a los habitantes del territorio nacional tener acceso gratuito a la información actualizada y veraz sobre emergencias sanitarias, su evolución en el país y alertas de prevención, así como reportar, a través de terminales móviles, un autodiagnóstico de su estado de salud; y ii) la línea oficial de atención telefónica 192, la cual permite a los habitantes del territorio nacional tener acceso a información actualizada sobre emergencias sanitarias, su evolución en el país, así como reportar un autodiagnóstico de su estado de salud”.
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, declaró nuevamente el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho decreto.
Por su parte, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones profirió la Resolución 882 del 27 de mayo de 2020, en la que adoptó y dictó las medidas para la implementación del protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión de Covid 19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
La magistrada ponente, mediante auto del 9 de septiembre de 2020, avocó el conocimiento del control de legalidad de la Resolución 882 del 27 de mayo de 2020.
II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA
El problema jurídico en el presente caso se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución 882 del 27 de mayo de 2020, a través de la cual el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adoptó y expidió las medidas para la implementación del “Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020, dictada por el Ministerio de Salud y Protección Social, de cara con la regulación prevista en los Decretos Legislativos 417, 491 y 539 de 2020, con el propósito de determinar si es conexo y proporcional.
2.1. Cuestión previa.
Esta agencia del Ministerio Público, antes de solucionar el problema jurídico orientado a resolver el fondo del asunto, considera necesario revisar si la Resolución 882 del 27 de mayo de 2020, expedida por el Ministerio de la Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es susceptible del control de legalidad, teniendo en cuenta la regulación prevista en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, que fijan los presupuestos para ejercer dicho control automático.
El máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa2, en relación con este aspecto, sostuvo:
“El Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, en relación con las reglas contenidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sostuvo que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así:
1. Que se trate de un acto de contenido general.
2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa
3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.
Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto).
Esta posición fue reiterada por el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de mayo de 20203, en la que consideró:
“En lo que tiene que ver con cuales son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado desde 1994 hasta la fecha, en más de 40 providencias, de manera reiterada y casi pacifica, ha interpretado taxativamente los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, y 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, para en términos generales señalar, que son aquellos que de manera expresa desarrollen decretos legislativos.
De acuerdo con esta visión, que podríamos llamar taxativa, tradicional o formal, son los tres presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad a saber: (i) que se trate de un contenido general (ii) que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa, y (iii) y que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción.”
Sobre este tema, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 10, señaló4:
“Antes de estudiar este punto, la Ponente se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta. (…)
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones,...
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