Concepto Nº 15592 de Superintendencia Nacional de Salud, 2018
| Año | 2018 |
| Número de oficio | 15592 |
CONCEPTO 15592 DE 2018
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SUPERINTENDENCIA DE SALUD
Asunto: CONCEPTO SOBRE FACULTAD DE VIGILANCIA, INSPECCIÓN Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD RESPECTO DE FIDUPREVISORA S.A. EN TANTO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-
Se consulta si es válido que las Uniones Temporales (UT) e IPS que suscribieron contratos con Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, asuman roles de aseguradores y prestadores del servicio de salud a un mismo tiempo. Lo anterior, debido a la contratación derivada de la Invitación Pública núm. 002 de 2017, adelantada por la mencionada entidad fiduciaria, cuyo objeto fue “contratación de entidades que garanticen la prestación de los servicios de salud del plan de atención integral y la atención médica derivada de los riesgos laborales para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Territorio Nacional, asumiendo y gestionando el riesgo en salud, operativo y financiero que del contrato se derive” (vid., contrato para la prestación de servicios de salud entre Fiduprevisora como administradora del FOMAG y Cosimet LTDA, pág. 4. Negrillas fuera de texto).
En relación con la consulta, se considera necesario precisar en primer lugar cuáles son las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud (SNS) en materia de inspección, vigilancia y control respecto de las actividades de prestación de servicios de salud vinculadas o relacionadas con el FOMAG, para luego entrar a responder cada una de las inquietudes que han sido planteadas.
1. Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para vigilar, inspeccionar y controlar al FOMAG
Para empezar, se considera prudente plantear los siguientes interrogantes: ¿la Superintendencia Nacional de salud cuenta con la competencia para inspeccionar, vigilar y controlar las actividades médico-asistenciales que deben prestarse con cargo a los recursos del FOMAG? Y, si tiene esa competencia, ¿sobre quién, con precisión, puede ejercer tal control, atendiendo la naturaleza jurídica del FOMAG?
Para responder estas preguntas, se debe partir de un criterio para el ejercicio de la función administrativa funcional o sustancial, conexo con las facultades legales tanto del FOMAG como de la misma Superintendencia, es decir, atendiendo al papel que desempeñan tanto aquel Fondo cuenta como esta entidad dentro de la Administración Pública colombiana, específicamente dentro del sector salud (ver, sobre el criterio funcional o sustancial, a Jaime Orlando Santofimio, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, págs. 56 y 58. Sobre el concepto de función administrativa. Ver Álvaro Tafur Galvis, Teoría del acto administrativo, Bogotá, Ediciones rosaristas, 1975, págs., 43 y ss.).
En ese orden de ideas, lo primero que debe decirse es que, la Superintendencia Nacional de Salud sí tiene la facultad de ejercer sus funciones misionales (inspección, vigilancia y control) sobre las actividades médico- asistenciales que debe garantizar el FOMAG para el personal docente que esté afiliado al Fondo; actividades que se desprenden del artículo 5o de la Ley 91 de 1989.
En efecto, el artículo 121.1. de la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece cuál es el ámbito de la competencia material de la Superintendencia, y entre las entidades vigiladas, se encuentran las, “(...) pertenecientes al régimen de excepción de salud”.
Ahora bien, y como se sabe, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, así:
“El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida” (negrillas fuera de texto).
Por su parte, el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario“, estableció en su momento:
“Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos”. (Este artículo sigue vigente aún, debido al artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 'Todos por un nuevo país'”. Esta norma es la que establece las derogatorias de los planes de desarrollo anteriores (y de las disposiciones contrarias, en genérico), y en su inciso segundo determinó: “con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior”).
En resumen, dadas las remisiones normativas que se han referido de forma bastante breve, es dable concluir que las funciones del FOMAG relativas a la prestación del servicio de salud son objeto de las actividades propias de la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que dicho Fondo está incluido dentro de los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, y porque existe una previsión legal explícita en ese sentido.
2. Operatividad de la vigilancia, inspección y control de la Superintendencia Nacional de Salud sobre el FOMAG
No obstante lo mencionado anteriormente, la pregunta acerca de las condiciones operatividad de estas actividades no tiene una respuesta inmediata, pues la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no hace fácil identificar sobre qué o quiénes debe recaer el ejercicio del control.
Así pues, el artículo 4o de la Ley 91 de 1989, legislación a la cual se remiten tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 812 de 2003, establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es un Fondo Cuenta de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, para lo cual es necesario la suscripción de un contrato de fiducia mercantil.
Analizando ese mismo artículo legal, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, mediante el concepto núm. 11001-03-06-000-2014-00182-00 (2227), mencionó lo siguiente:
“De la lectura de la norma se extrae que el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación (también conocida como fondos-cuenta), con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para el cumplimiento de las funciones asignadas en esa ley.
Sobre los fondos-cuenta o fondos especiales para el manejo de recursos públicos la Sala ha emitido múltiples conceptos, destacándose el 1423 de 2002, precisamente relacionado con el FOMAG. Como se recordará para la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente el Decreto-Ley 3130 de 1968, que definía en su artículo 2 a los fondos como 'un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en éste señalados'. La misma norma agregaba que si a las características descritas se sumaba la personería jurídica, la entidad era un establecimiento público. La Ley 489 de 1998, que derogó el decreto ley antes citado, no se ocupa expresamente de los fondos.
Por su parte, el artículo 11 del Decreto 111 de 1996 que compila las leyes orgánicas de presupuesto 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, incluye como componente del presupuesto general de la Nación, en el presupuesto de rentas, los fondos especiales, y la Ley...
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