Concepto Nº 164-2010-235695 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 04-08-2010
| Fecha | 04 Agosto 2010 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 18042
EXCLUSION DE IVA-Transporte de carga marítimo
FALSA MOTIVACION-Causal de nulidad de los actos administrativos
Acerca de la motivación de los actos administrativos, el artículo 35 del C.C.A. impone a la Administración la obligación de motivarlos al menos en forma sumaria si afecta a particulares y el artículo 84 ibídem a su turno dispone que la falsa motivación constituye una de las causales generales de nulidad de los mismos.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la falsa motivación se configura cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que se aducen en el acto administrativo como fundamento de la misma, o cuando esos motivos no son reales o no existen, o están maquillados, circunstancias éstas en las cuales se presenta un vicio que invalida dicho acto.
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR SERVICIO DE TRANSPORTE-Actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público
Es claro que la exclusión del IVA consagrada en el artículo 476, está prevista para el servicio de transporte en todas las modalidades y en la medida que “también forman parte del servicio de transporte de carga” los servicios portuarios y aeroportuarios, igualmente se encuentran excluidos en cuanto son los que se generan con motivo de la movilización de la carga en los puertos y aeropuertos.
Al respecto, la ley 658 de 2001 reguló la ‘actividad marítima y fluvial de practicaje’ a la cual le atribuyó el carácter de servicio público inherente a la finalidad social del Estado y dispuso que la Autoridad Marítima Nacional en coordinación con la entidad encargada de vigilar y controlar los terminales portuarios, debe asegurar su prestación y garantizar el desarrollo de esta actividad en su jurisdicción en forma eficiente y continua (numeral 4 art. 2°).
OBJETO SOCIAL DESARROLLADO-Servicio portuario
Por tal motivo, ese argumento de la DIAN no es una razón legal válida para desvirtuar que el servicio de practicaje es el que corresponde al objeto social que desarrolla la actora.
En relación con dicho servicio público la normatividad antes referida es la que le otorga el carácter de servicio portuario en cuanto se presta en los puertos marítimos o fluviales (numeral 24) con motivo de la movilización de carga, servicio que en esas condiciones es considerado como parte del servicio de transporte de carga por virtud del artículo 4° del Decreto 1372 de 1992.
En efecto, el servicio de practicaje y las consiguientes maniobras son las que permiten la entrada del buque en el puerto y la culminación de su viaje con la carga que lleva, lo cual implica que solamente cuando terminan y dejan el buque en condición de descargue termina también la movilización de dicha carga, no antes.
Carece de sentido entonces que la DIAN diga que como no se trata del transporte de la mercancía desde el puerto de inicio al de llegada con entrega de la carga al importador, el servicio de practicaje no involucra el transporte de carga, pues tal conclusión haría inaplicable la exclusión del IVA a cualquier servicio portuario en cuanto sólo se presta en el puerto de llegada y no desde el puerto de origen.
Concepto N° 164-2010-235695
4 de agosto de 2010
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Referencia: 11001032700020090004900
Radicado: 18042
Asunto: Impuesto sobre las Ventas - Responsabilidad
Actor: PILOTOS PRACTICOS DEL PACIFICO, PACIFIC PILOT’S LTDA.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de única instancia en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. La DIAN inscribió en el Registro Único Tributario – RUT – como responsable del IVA a la sociedad Pilotos Prácticos del Pacífico, Pacific Pilot’s Ltda., y ésta empresa solicitó la cancelación de esa inscripción por considerar que prestaba un servicio excluido.
2. La DIAN – seccional Cali - profirió la Resolución 7147000206086 del 25 de agosto de 2008 en la cual negó dicha solicitud, decisión que confirmó mediante las Resoluciones 000002 del 23 de febrero de 2009 y 0004 del 27 de julio del mismo año al decidir el recurso de reposición y subsidiario de apelación.
3. La sociedad acudió entonces al Consejo de Estado en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas y citó como transgredidos los artículos 363 Constitucional; 2, 35 del C.C.A.; 476 numeral 2, 683 del E.T.; y 4 del Decreto 1372 de 1992.
En el concepto de violación adujo la falsa motivación de la actuación demandada en cuanto la DIAN afirma que el servicio que presta corresponde al de supervisión y su objeto social es de asesoramiento a capitanes de buque, actividades que no incluyen el transporte de carga, que es el realmente excluido.
Frente a lo anterior, la actora dice que fue debidamente autorizada como operador portuario para prestar el servicio o maniobra de practicaje en Buenaventura1, el cual corresponde a la asistencia realizada por un piloto práctico al capitán de buque para su ingreso o salida del puerto, servicio obligatorio cuyas maniobras son inherentes al transporte marítimo de mercancías, porque sin él no sería posible el desplazamiento del buque por el puerto y su posterior descargue2.
Agrega que dentro de la exclusión del IVA prevista legalmente para el transporte de carga marítimo, se encuentran los servicios portuarios que impliquen movilización de carga, como el practicaje que realiza, también por disposición legal (Decreto 1372/1992) y según el Concepto Unificado 001 de 2003 de la DIAN.
Sostiene que la actuación demandada vulneró el principio de equidad al desconocer la naturaleza del servicio de practicaje y gravarlo con IVA; afectó la efectividad de sus derechos; adolece de motivación para tal efecto; y no tuvo en cuenta el Concepto 05141 de 2001 de la misma entidad en que admite la exclusión del servicio de pilotaje en puertos marítimos.
4. La entidad demandada al contestar la demanda señala que de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 2° de la ley 658 de 20013 y los Decretos 2091 de 1992 y 383 de 2007, las actividades de practicaje como servicio público “se encuentran vinculadas a la actividad portuaria y no a la actividad de transporte de mercancías.” Hacen parte de la actividad marítima para el movimiento de entrada y salida de buques y preparación de pilotos prácticos, no del servicio de transporte de carga desde el país de origen y el puerto de llegada con entrega al importador; además, es opcional.
Afirma que la exclusión contenida en el artículo 476 numeral 2° del E.T. está referida al servicio de transporte de personas y de carga al cual no se considera vinculado el de pilotaje que no está expresamente excluido.
Considera que no puede prosperar la interpretación de la actora con base en el Concepto Unificado 001 de 2003 de la DIAN porque su objeto social es diferente del servicio de transporte de carga, ya que según las pruebas que allegó (Certificado de la Cámara de Comercio y Certificado del Contador) corresponde al de ‘asesoría’ a los capitanes de buque en el ‘servicio público de practicaje’, éste como actividad general, el cual “no reúne los presupuestos para ser excluido… no se encuentra demostrado que se trate de un servicio portuario, que involucre movilización de carga, ni que se preste en el puerto” razón por la que no se presenta falsa motivación.
Concluyó que no se vulneró el principio de equidad en cuanto no se desconoció la naturaleza del servicio de practicaje sino que se definió su alcance y su falta de vinculación con el transporte de carga, razón por la que se afectó ni se negó el derecho al reconocimiento solicitado por la actora, al cual no puede acceder.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Se trata de determinar (i) si la DIAN incurrió en falsa motivación en la actuación demandada; (ii) si el servicio de practicaje se puede considerar como servicio portuario vinculado al transporte marítimo de carga para efectos de la exclusión del IVA de éste; y (iii) si dicho servicio corresponde al que realiza la actora.
1. Falsa motivación.
Acerca de la motivación de los actos administrativos, el artículo 35 del C.C.A. impone a la Administración la obligación de motivarlos al menos en forma sumaria si afecta a particulares y el artículo 84 ibídem a su turno dispone que la falsa motivación constituye una de las causales generales de nulidad de los mismos.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la falsa motivación se configura cuando no...
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