Concepto Nº 164 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 24-07-2007
| Fecha | 24 Julio 2007 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá, D.C.,
24 de julio de 2007
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente Doctor: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Referencia : 660012331000200400338 01
Radicado : 16292
Asunto : Impuesto de Industria y Comercio
Actor : CENTRAL HIDROELÉCTICA CALDAS E.S.P.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
1.- La Tesorería Municipal de Santa Rosa, emplazó a la Central Hidroeléctrica de Caldas “CHEC”, para que presentara sus declaraciones de impuestos de industria y comercio por las vigencias 1997 a 2001, por la actividad de servicios.
2.- Mediante la Resolución 0004 de 27 de marzo de 2003, la Tesorería de Santa Rosa de Cabal practicó a la CHEC, la liquidación de aforo de impuesto de industria y comercio, con relación a las vigencias comprendidas entre los años 1997 a 2001.
3.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reconsideración, solicitando se decretara la nulidad del acto administrativo por falta de presupuesto para cuantificar el impuesto de industria y comercio por carecer de base gravable, petición aceptada y por tanto se declaró nula la Resolución 004, mediante providencia 0006 de 2003.
4.- Con la Resolución 0005 de 4 de junio de 2003, se produjo una nueva liquidación de aforo de impuesto de industria y comercio por las anualidades a las cuales se refería el acto anulado; contra esta resolución se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución 0007 de 13 de octubre de 2003, ratificando la administración, en todas sus partes, la liquidación recurrida.
5.- La sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda y solicitó se declarara la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 0005 de 4 de junio de 2003 y 0007 de 13 de octubre de 2003, proferidas por la Tesorería Municipal de Santa Rosa de Cabal, con las cuales la administración determinó los impuestos de Industria y Comercio de las anualidades de 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, mediante liquidación de aforo del referido tributo.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara en firme y sin modificaciones las declaraciones privadas de Impuesto de Industria y Comercio que sobre esas vigencias fiscales presentó la demandante.
6.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 5 de septiembre de 2006, declaró la nulidad de la Resolución 0005 de 4 de junio de 2003, con la cual se liquidó de aforo y se acumuló sanción por no matricula a la demandante, así como de la Resolución 0007 de 13 de octubre de 2003, que ratificó la primera, actos proferidos por la Tesorería del Municipio de Santa Rosa de Cabal. Esta decisión obedeció a las siguientes consideraciones:
6.1.- La Sala estima que la excepción de inepta demanda propuesta por el Municipio de Santa Rosa de Cabal, no está llamada a prosperar porque los actos administrativos de declaración de aforo y de reconsideración no fueron proferidos dentro de un proceso de cobro por jurisdicción coactiva, sino en ejercicio de la función fiscalizadora del municipio y son verdaderos actos jurídicos administrativos con los cuales se puso fin a la actuación surtida.
6.2.- El artículo 32 de la Ley 14 del 6 de julio de 1983, establece que el impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales; al tiempo, el artículo 33 consagra que el impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior.
6.3.- El impuesto de industria y comercio tiene tres presupuestos como hechos generadores que tipifican dicho tributo, como son el desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios y no hay norma que establezca que por cada actividad que recaiga en un contribuyente éste tenga que presentar una declaración diferente por dicho impuesto, al contrario, observando los formularios que obran dentro del proceso se puede concluir que los mismos tienen establecidos tres espacios diferentes para que en quien recaiga una o varias actividades gravables marque los ingresos brutos anuales y las tarifas de cada actividad.
En el presente asunto, se discute la falta de pago de la demandante del genéricamente denominado impuesto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, respecto de la actividad de servicios desarrollada por la CHEC en el Municipio de Santa Rosa de Cabal, pues según lo estableció el municipio, la demandante sólo había presentado declaración de industria y comercio por su actividad comercial. Frente a lo anterior, hay que decir que no le asiste la razón a la parte demandada cuando pretendió cobrarle al contribuyente demandante los saldos insolutos por dicha actividad para los años de 1997 a 2001, desconociendo las declaraciones por estos presentadas, dando una indebida aplicación al artículo 715 del E.T.
Encuentra la Sala, que dicha norma hace referencia a que sólo hay lugar al emplazamiento para aquellos contribuyentes que no presenten declaración tributaria, y en el presente caso está demostrado que la parte demandante sí presentó sus declaraciones del impuesto de industria y comercio para los años de 1997 a 2001, y según el artículo 717 del mismo estatuto, el Municipio de Santa Rosa de Cabal, únicamente podía proferir liquidación de aforo determinando la obligación tributaria del contribuyente cuando el mismo hubiere incumplido su obligación de presentar la declaración tributaria.
La Sala concluye que la actuación administrativa adelantada por el Municipio de Santa Rosa de Cabal a través de la Tesorería, no se hizo dentro de los parámetros legales, ni con observancia del debido proceso, por cuanto se aplicaron procedimientos que no tenían operancia para el asunto discutido, logrando entonces que el demandante desvirtuara la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados, pues es claro que el demandado no podía desconocer la declaración presentada por el demandante aplicando otro procedimiento, configurando de esta manera violación al debido proceso; así las cosas, las pretensiones de la demanda tendrán que prosperar.
7.- El Municipio de Santa Rosa de Cabal, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia exponiendo los siguientes motivos de inconformidad:
7.1.- Violación al debido proceso, por parte del Tribunal, por desconocimiento de la ejecutoria de la Resolución - Liquidación Oficial de Aforo 0005 de 4 de junio de 2003, por cuanto según el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, si la Resolución 0005 de 2003 no queda ejecutoriada, sin interposición de recurso, habría podido la CHEC acudir ante el Tribunal Contencioso, pero como no prescindió del recurso, al desatarse el mismo la liquidación oficial quedó ejecutoriada y se convirtió en título ejecutivo (art. 830 E.T.), que sirve de fundamento al cobro coactivo (art. 829 del E.T.).
También viola el principio de preclusión de instancia judicial, al aplicar el Tribunal de manera extensiva el numeral 4 del artículo 829 del E.T., permitiendo que la CHEC interponga el recurso de reconsideración y luego la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo anterior, no se puede dar a los actos demandados el tratamiento de simples actos procesales de carácter administrativo que deben estar ejecutoriados para su revisión por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa como lo dispone el artículo 135 del C.C.A., desconociendo que la actividad procesal discurre a la vía coactiva y en ella tan solo son demandables la resolución que decide las excepciones y que ordena seguir adelante con la ejecución, como lo dispone el artículo 835 del estatuto Tributario.
7.2.- Desconocimiento por parte del Tribunal de los preceptos de...
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