Concepto Nº 165 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 11-09-2001
| Fecha | 11 Septiembre 2001 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
ALEGATO No. 165
Bogotá, D., 11 de septiembre de 2001
Doctor
ALBERTO ARANGO MANTILLA
CONSEJERO PONENTE
H. CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
REF : Expediente 1310 - 2001 ACCION : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
DEL DERECHO
ACTOR: NESTOR BASILIO FIGUEROA E.
DEMANDADO : NACION - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
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ANTECEDENTES
El señor NESTOR BASILIO FIGUEROA ESTRADA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución No. 1746 del 29 de julio de 1998, por medio del cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización solicitadas por el actor, en su calidad de Sargento 1° ( R ) aduciendo que la sentencia de la Sección 2ª. del H. Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997, sobre tal prestación, no constituye condena en concreto y por falta de recursos presupuestales .
Como consecuencia de esa nulidad y a título de restablecimiento, el libelista solicitó condenar a la Caja mencionada a reconocerle al actor el derecho a la prima de actualización desde el 01 de enero de 1992 de conformidad con los porcentajes establecidos para el Grado del titular del derecho en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. (Fl. 29).
Además de lo anterior, en la adición de la demanda, solicitó que se ordenara a la demandada, computarle la prima de actualización en la asignación de retiro o pensión y demás prestaciones sociales del titular del derecho, a partir del 1° de enero de 1996, en los porcentajes establecidos para su grado en los Decretos 335 de 1992 y 25 de 1993.
Las pretensiones las fundamentó en estos hechos:
Con anterioridad al 1° de enero de 1992, el actor percibe asignación de retiro. El Gobierno Nacional, mediante Decretos 333 y 335 de 1992, fijó lo sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado que la hubiera devengado en actividad, prima que fue reiterada por los artículos 28 y 29 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, con base en los cuales y en sentencias de nulidad dictadas por el H. Consejo de Estado de agosto 14 de 1997 y dos posteriores, que extendieron tal prestación incluso para quienes no ha hubieran percibido en actividad, el libelista solicitó el reajuste de la asignación de retiro del actor y los demás reajustes subsecuentes.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó tal solicitud, aduciendo que la sentencia del 14 de agosto de 1997 no concretó derechos individuales y que la entidad no contaba con los recursos presupuestales correspondientes .
La parte actora añadió que, el H. Consejo de Estado anuló las expresiones “ que la devengue en servicio activo ” y “ reconocimiento de ” , contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, acabando con la limitación de aplicar tal prima de actualización con exclusividad a los miembros de la fuerza pública en actividad y a quienes la habían devengado en actividad.
Por último, en el acápite de los hechos el demandante alegó que la sentencia del H. Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997 tiene efectos erga omnes y no condenó a la Caja a pagar individualmente la prima reclamada, pero sí a través de una norma legal, reconoció en ella dicha prestación y ordenó incluirla en la asignación de retiro del personal de la fuerza pública sin condicionamiento alguno.
El libelo expuso el concepto de la violación de los artículos: 13, 48, 53, 58 y 346, inciso 2°, de la Constitución Nacional; 10 y 18 del C. C.; 3° de la Ley 153 de 1887; 34 de la Ley 2ª. de 1945; 169, 151 y 110 de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, respectivamente; 15 del Decreto 335 de 1992; 28 de los Decretos 25 y 65 de 1993 y 1994, en su orden; 29 del Decreto 133 de 1995; 2, literal a), 4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992, normas señaladas como infringidas por el acto demandado.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
La apoderada de la Nación - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda.
Dicha profesional sostuvo que la prima de actualización se otorgó, para nivelar los salarios de los miembros de la fuerza pública, dentro del plan quinquenal 1992 -1996, a los servidores que se hallaran en servicio activo y que el libelista pretende revivir unos Decretos derogados, pues el 25 de 1993 fue derogado por el 65 de 1994 y éste por el 133 de 1995, que a su vez fue derogado por el 107 de 1996.
Agregó que, tales derogatorias ponen de presente el carácter transitorio de esas normas y cómo esos Decretos, que fueron expedidos en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, no tienen la aptitud de modificar el Decreto 1211 de 1990, la prima de actualización rigió sólo de 1992 a 1995 y se reconocía dentro de la asignación de retiro a quienes la hubieran percibido en servicio activo.
Alegó, que al disponer el Decreto 107 de 1996 (art. 39) – con efectos fiscales a partir del 1° de enero de dicho año-, la derogatoria del Decreto 133 de 1995 – que a su vez produjo efectos fiscales desde el 1° de enero de ese año- y no incluir la prima de actualización, se concluye que esa prestación rigió hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en la cual cumplió su objetivo de conseguir la nivelación salarial.
La apoderada en mención propuso las excepciones de:
a) Prescripción del derecho, aduciendo que el reconocimiento de dicha prima sólo operaría para 1992, pues el Decreto 335 de 1992 era el único con fuerza de ley para modificar el Estatuto de Personal de las Fuerzas Militares ( Decreto 1211/90 ) y tal decreto fue derogado por el Decreto 25 de 1993;
b) Indebida interpretación de los fallos de agosto 14 y noviembre 6 de 1997, que declararon la nulidad parcial de los artículos 28 de los Decretos 25/93, 65/94 y 29 del Decreto 133 de 1995, pues tales artículos otorgan esa prima de actualización a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo;
c) Derogatoria de las normas invocadas, pues esas normas tuvieron vigencia por un año y fueron reemplazadas por las subsiguientes;
d) La jerarquía normativa del Decreto 1211 de 1990, que fue modificado transitoriamente por el Decreto 335 de 1992, por lo que la prima de actualización como partida computable para el reconocimiento de asignación mensual de retiro, en gracia de discusión, tuvo vigencia solamente por un año, derechos que a su vez prescribieron por haber transcurrido más de 3 años, según el art. 2559 del Código Civil y al descorrer el traslado de la adición de la demanda propuso el insuficiente agotamiento de la vía gubernativa, pues la petición del actor sólo habría hecho referencia a la prima de actualización por el año de 1992, y en la demanda pretende esa prima de 1992 a 1995 y que se le incluya en su asignación de retiro a partir de 1996, cuando el decreto en mención sólo tuvo vigencia fiscal para el año 1992, y solo para este período se encuentra agotada la vía gubernativa, período que además, ya se encuentra prescrito.
e) Inepta demanda por inexistencia del derecho: El demandante no tiene derecho al reconocimiento de la PRIMA DE ACTUALIZACION, puesto que al 1° de enero de 1992 el actor tenía más de 9 años de estar gozando de asignación de retiro y el Decreto 335 de 1992 señaló como requisito para acceder a dicha prima, el de recibirla en servicio activo.
LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las excepciones propuestas por la Caja de Retiro, salvo la de no agotamiento de la vía gubernativa respecto del año 1996, anuló el acto acusado y ordenó pagar la prima demandada, del 1° de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995, con la correspondiente indexacción, dando aplicación a la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado .
Esa Corporación advirtió que con anterioridad había negado súplicas de demandas semejantes, pero ahora acoge el reiterado criterio del H. Consejo de Estado, según el cual los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, desconocieron el principio de oscilación, según el cual cuando se decreta un aumento salarial de oficiales y suboficiales en servicio activo, éste debe hacerse también a los oficiales y suboficiales con asignación de retiro que tengan los mismos grados de los de actividad, para proteger el poder adquisitivo de las pensiones .
El Tribunal estimó que la Caja de Retiro demandada discriminó entre oficiales y suboficiales retirados con posterioridad al 1° de enero de 1992, a quienes les reconoció la prima de actualización y entre miembros de la Fuerza Pública retirados antes de ese 1° de enero, a quienes les negó esa prima, dándoles un trato desigual,...
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