Concepto Nº 188 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 26-11-2020
| Fecha | 26 Noviembre 2020 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCION DE NULIDAD-Parcial del artículo 1.3.3.17 del Decreto 961 de 5 de junio de 2019, que reglamenta el artículo 512-22 del Estatuto Tributario
DECRETOS REGLAMENTARIOS-Aplicación según la jurisprudencia del consejo de estado
DECRETOS REGLAMENTARIOS-Aplicación según la jurisprudencia del consejo de estado
GOBIERNO NACIONAL-Competencia para expedir decretos reglamentarios
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Referencia: 11001032700020190004000
Radicado: 24766
Asunto: Nulidad parcial Decreto 961de 2019 - Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Actor: HÉCTOR DÍAZ MORENO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del CPACA; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 6 de octubre de 2005 y 041 de 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto.
LA DEMANDA
1.- Acto demandado:
Se solicita la nulidad parcial del artículo 1.3.3.17 del Decreto 961 de 5 de junio de 2019, que reglamenta el artículo 512-22 del Estatuto Tributario y adiciona unos artículos del Título 3 de la Parte 3 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 (Único Reglamentario en materia tributaria).
Del artículo 1.3.3.17 del Decreto 961, se demanda la parte que se transcribe en negrilla:
Artículo 1.3.3.17. Responsabilidad económica del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles. El adquirente de los bienes sujetos al impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles será quien asuma económicamente el impuesto.
En este sentido, el o los adquirentes serán quienes pueden reconocer el valor del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles como un mayor valor del costo del activo correspondiente.
El demandante considera que la anterior norma es violatoria de las normas constitucionales y legales en que debió fundarse y que se dictó sin competencia.
2.- Normas violadas y Concepto de violación
Cita el actor como normas violadas los artículos 58, 95-9, 150-12, 189-11, 338 y 362 de la Constitución Política; 21 de la Ley 1943 de 2018; 1 y 3 de la Ley 1437 de 2011.
Explica el concepto de violación, en los siguientes términos:
2.1.- La norma acusada, violó el numeral 12 del artículo 150 y el artículo 338 de la Constitución Política, porque corresponde al Congreso imponer contribuciones fiscales fijando los elementos de los tributos.
El artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, determinó que el vendedor o cedente de los bienes inmuebles sujetos al impuesto nacional al consumo, es el sujeto pasivo o responsable del impuesto.
El Decreto Reglamentario 961 de 2018 determinó como sujeto pasivo del impuesto nacional del consumo de bienes inmuebles al comprador del inmueble. Por tal razón, viola el artículo 21 de la Ley 1943 de 2019, al determinar que el adquirente de los bienes sujetos al impuesto al consumo, será quien asuma económicamente el impuesto.
El Gobierno debió acudir al Congreso de la República para que a través de una ley, definieran la interpretación o el alcance de la expresión “responsabilidad” citada en el inciso segundo de la ley que estableció el impuesto.
Adicionalmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no cuenta con autorización para determinar los elementos esenciales de los tributos como es indicar sujeto pasivo de la obligación tributaria establecida en el artículo 21 de la Ley 1941. Entonces, el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al establecer que el responsable del pago al impuesto era el adquirente o comprador.
2.2.- Infringe el artículo 363 de la Constitución Política según el cual las leyes tributarias no se aplican con retroactividad y el Decreto Reglamentario pretende cobrar el impuesto al consumo a los compradores o adquirentes con retroactividad al 1° de enero de 2019, con base en la adición que se realizó al Título 3 Parte 3 Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria, pues a través del artículo 1° el Decreto 961 de 2019, señala en el artículo 1.3.3.30. Abuso en materia tributaria. Conforme con lo previsto por el artículo 869 del Estatuto Tributario, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria y, consecuencialmente, desconocer sus efectos.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderado especial, procedió a contestar la demanda en los siguientes términos:
1.- Con la expedición de la disposición reglamentaria acusada, el Gobierno Nacional no se extralimitó en sus funciones, ni acarreó la vulneración de las normas invocadas. La norma desarrolla los preceptos legales en que se sustenta cabal y adecuadamente, creando los medios para su eficaz y debida ejecución.
En los impuestos indirectos, como el del consumo, el responsable no necesariamente es el sujeto pasivo económico del tributo; pues puede tratarse del responsable “jurídico” diferente al sujeto pasivo económico.
El impuesto al consumo de bienes inmuebles, nace con la finalidad de gravar la transferencia del derecho de dominio de bienes inmuebles de mayor valor, siendo el que adquiere quien asume económicamente el tributo (sujeto pasivo) como lo señala el legislador (artículo 512-22 del E.T.), cuando manifiesta que el impuesto hará parte del costo del inmueble para el adquirente del bien.
El sujeto pasivo de un impuesto, es la persona en quien recae la obligación correlativa. La Corte constitucional ha distinguido dos tipos de obligados: “de iure” que son los que pagan formalmente el impuesto y “de facto” quien debe soportar las consecuencias económicas del gravamen. En los impuestos directos, como la renta, ambos sujetos coinciden, pero en los impuestos indirectos, el sujeto pasivo de iure no soporta económicamente la contribución, pues traslada su costo al consumidor final.
El impuesto al consumo de los bienes inmuebles, creado por el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, adicionó el artículo 512-22 al Estatuto Tributario en el Título IX Libro Tercero, sobre “procedimientos y actuaciones especiales en el impuesto sobre las ventas”, del cual también hace parte el impuesto nacional al consumo sobre la prestación o venta de bienes y servicios, instituido mediante la Ley 1607 de 2012, frente al cual la Corte Constitucional1 indicó que en los impuestos indirectos, como el consumo, la Corte ha sostenido que el sujeto pasivo de iure como responsable jurídico del impuesto traslada integralmente el peso del gravamen al consumidor final, que es el sujeto pasivo de facto o socioeconómico del impuesto .
Al referirse a la naturaleza de dicho impuesto, expresó la Corte que la Ley 1607 de 2012 creó el impuesto nacional al consumo de carácter monofásico el cual recae sobre la venta o prestación de servicios al comprador final que constituye un costo deducible del impuesto sobre la renta y complementarios, contabilizado con un mayor valor del costo del bien o servicio adquirido. Entonces, el sujeto económico es el consumidor final.
El impuesto al consumo sobre bienes inmuebles, creado mediante la Ley 1943 de 2018, es un impuesto indirecto que recae sobre la enajenación a cualquier título de los inmuebles de mayor valor, incluida la cesión de los derechos fiduciarios o participación en fondos que no cotizan en bolsa.
El artículo 512-22 del E.T., establece como hecho generador la enajenación, a cualquier título, de los inmuebles cuyo valor supere 26.800 UVT. El responsable del impuesto es el vendedor o cedente y el impuesto será recaudado en su totalidad mediante el mecanismo de retención en la fuente. La retención se debe cancelar previamente a la enajenación y presentar comprobante de pago ante el notario.
Siendo el hecho generador, la enajenación y adquisición de bienes inmuebles, surge con claridad que el sujeto obligado económicamente al pago del tributo es el consumidor o adquirente del bien inmueble de mayor valor, quien lo puede llevar como mayor valor del costo del bien adquirido.
2.- Sobre la facultad reglamentaria (numeral 11 del artículo 189 de la Constitución), el Consejo de Estado2 ha precisado que la Constitución reconoce al poder ejecutivo esa facultad gobernada por el principio de necesidad que se materializa en la necesidad que, en un momento dado, existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. También ha expresa que el reglamento debe desarrollar...
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