Concepto Nº 189 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 17-08-2007
| Fecha | 17 Agosto 2007 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto 189
Bogotá, D.C.,
17 de agosto de 2007
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente doctor: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Referencia : 11001032700020060004500
Radicado : 16201
Asunto : Nulidad Concepto DIAN 015470/06
Actor : CARLOS ALFREDO RAMIREZ GUERRERO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
DEMANDA
El ciudadano CARLOS ALFREDO RAMIREZ GUERRERO, en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del Concepto 015470, de 20 de febrero de 2006, proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el cual la DIAN considera que las comisiones que reciben las entidades bancarias por la prestación del servicio de pago de pensionados, se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas.
Pretende el demandante se declare nulo el Concepto 015470, de 20 de febrero de 2006 e invoca como normas violadas los artículos 48 de la Constitución Política, 135 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario, procediendo a explicar el concepto de violación, en los siguientes términos:
1.- Al sostener el acto reglamentario acusado, que recursos de fondos asignados exclusivamente a pago de pensiones se tienen que emplear en el pago del IVA, cuando sus gestores se sirvan del sistema financiero para entregarle a cada pensionado su prestación, infringe por no aplicación el artículo 135 de la Ley 100 de 1993 por cuanto, como lo resaltó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 29 de junio, son recursos que se encuentran exentos del IVA.
2.- Además, no es posible cambiar su destinación exigiendo que una parte se aplique al pago del IVA, cambio que el artículo 48 constitucional prohíbe.
3.- Con lo anterior, en la misma forma directa y por falta de aplicación, el acto viola también el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario que exceptúa del IVA los servicios a los que el mismo acto se refiere, vinculados como están con la seguridad social.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Administración de Impuestos, por intermedio de apoderada, procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor, en los siguientes términos:
1.- Del contenido del inciso 2 del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, no se desprende que las entidades financieras o bancos estén incluidas dentro de las entidades administradoras del sistema de seguridad social, según el cual de acuerdo con el artículo 1 Ibídem, tiene como objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, ya sea en salud o en pensión.
2.- Para cumplir su misión las entidades administradoras podrán celebrar contratos con terceros, pero esto no significa que la parte con la que se contrata goce de las prerrogativas destinadas exclusivamente a ellas como administradoras, en razón a que es la misma Ley 100 de 1993, la que ha señalado los hecho gravables que se encuentran exentos del impuesto a las ventas.
La sociedad intermediaria o banco solo presta el servicio de pago, recibiendo como contraprestación una comisión por el servicio prestado; en modo alguno, se trata de un servicio realizado en calidad de sociedad administradora.
Al respecto, el artículo 38 del Decreto Ley 656 de 1994, preceptúa que las sociedades que administren pensiones podrán celebrar contratos con las instituciones financieras y con las otras entidades que señale el gobierno nacional, con cargo a sus propios recursos, con el objeto de que estas se encarguen de las operaciones de recaudo, pago y transferencias de los recursos manejados por aquella, en las condiciones que determine la Superintendencia Bancaria.
Por lo anterior, no se trata de recursos vinculados con la seguridad social excluidos del IVA, consecuencia de recibir la administradora un servicio que no se encuentra dentro de los señalados en el artículo 135 de la Ley 100 de 1993.
3.- En materia de servicios se encuentran excluidos los señalados en el artículo 476 del Estatuto Tributario y con relación a los pensionales se encuentran relacionados expresamente en la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios de la materia, pues la exclusión deriva de su naturaleza parafiscal.
Los diferentes servicios que prestan las administradoras con recursos propios o para la prestación de servicio distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y los señalados igualmente en los diferentes decretos reglamentarios, deben someterse a las reglas generales del IVA y por tanto son gravados, derivándose obligaciones tanto sustanciales como formales para las partes.
4.- Los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario, exceptúan del impuesto sobre las ventas los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, refiriéndose a servicios prestados por las administradoras y no a los servicios recibidos por estas.
A su vez el artículo 1 del Decreto 841 de 1998, preceptúa que los servicios concernientes con la seguridad social exceptuados del impuesto sobre las ventas, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario, son los vinculados con la seguridad social de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, dentro de los cuales se encuentran en el literal d) los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida.
En cuanto a comisiones, el decreto señaló en el parágrafo único que estaban exceptuadas del pago del IVA, las comisiones de intermediación por la colocación y renovación de planes del sistema de seguridad social en pensiones, salud, riesgos profesionales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior no es posible reconocer como excluido el servicio prestado por la entidad bancaria por la prestación del servicio de pago de los pensionados, ya que la entidad financiera recibe una comisión de la empresa administradora con ocasión del contrato celebrado entre las partes y con cargo a sus propios recursos, comisión que no se encuentra incluida dentro de las enumeradas en el parágrafo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998.
Entonces, las comisiones que recibe un banco por la prestación del servicio de pago de pensiones no se encuentra excluido del IVA, lo contrario daría para pensar que cualquier otro servicio contratado por la entidad...
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