Concepto Nº 189 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 21-09-2010
| Fecha | 21 Septiembre 2010 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 18044
RETENCION EN LA FUENTE-Modificación de la liquidación privada
CONTRATO DE FLETAMENTO-Diferente al contrato de transporte marítimo
Observa el Ministerio Público que, de acuerdo con el artículo 891 del Código de Comercio, el transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario.
Ahora bien, con relación al transporte de carga marítimo, el artículo 1652 del Código de Comercio dispone que se aplican las reglas generales sobre transporte de cosas, cuando el transportador se halla obligado a entregar en determinado lugar un cargamento.
En el presente caso, según el contrato de fletamento, el armador (OCEAN TRADING INTERNATIONAL INC) se obliga a entregar al fletador (ATUNES DE COLOMBIA S.A.), toda la captura de atún que realice con el buque pesquero que se opera en aguas colombianas e internacionales de los Océanos Atlántico y Pacífico y la entrega se hace en puerto colombiano.
Por lo anterior, el contrato de fletamento no es de transporte, por el hecho de imponer al armador la obligación de entregar en puerto el pescado capturado, pues ese no es el objeto único del contrato, según el cual el armador debe capturar el pescado.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA TRIBUTARIO-Irretroactividad de la Ley
En este estado es importante observar que dentro de los principios en que se funda el sistema tributario (artículo 363 del Estatuto Tributario) se encuentra el de la irretroactividad de la ley, según el cual en materia tributaria se debe aplicar la ley preexistente al hecho imponible.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el hecho imponible del impuesto de timbre tuvo ocurrencia antes de entrar en vigencia la Ley 730 de 2001, y que para el año gravable cuestionado por la DIAN, es decir 1999, no existía la exención legal del referido impuesto con respecto a los contratos de fletamento, estos documentos se encontraban gravados, en los términos del artículo 519 del Estatuto Tributario y, por tal razón, no procede el cargo del recurrente, quien pretende la aplicación de la Ley 730 de 2001 para hechos y situaciones correspondientes al año gravable 1999.
Concepto 189 2010-300519
Bogotá, D.C., 21 de septiembre de 2010
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Referencia: 13001233100020039007701
Radicado: 18044
Asunto: RETENCION EN LA FUENTE
Actor : ATUNES DE COLOMBIA S.A., EN LIQUIDACION
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia.
ANTECEDENTES
1.- La sociedad ATUNES DE COLOMBIA S.A., en liquidación, presentó el 20 de enero de 1999, su declaración de retención en la fuente correspondiente al año gravable 1999 – Período 12, en la cual liquidó un total de retenciones a pagar de CINCO MILLONES CIENTO SEIS MIL PESOS ($5’106.000).
2.- La División de Fiscalización Tributaria, profirió el Requerimiento Especial 060632001000038 del 23 de abril de 2001, en el cual propuso a la sociedad la modificación de la declaración privada de retención en la fuente correspondiente al período 12 de 1999.
Las glosas se fundamentaron en que para el mes de diciembre de 1999, el valor del contrato de fletamento suscrito entre ATUNES DE COLOMBIA S.A. y la firma OCEAN TRADING INTERNATIONAL S.A., ascendió a la suma de $3.280’669.742.oo, valor sobre el cual la empresa está debiendo el impuesto de timbre.
3.- Atunes de Colombia S.A., en liquidación, dio respuesta al requerimiento especial, el 25 de julio de 2001.
4.- La Administración de Impuestos, profirió Liquidación Oficial de Revisión 060642001000081 del 14 de noviembre de 2001, mediante la cual modificó la liquidación privada, en los términos propuestos en el requerimiento especial, determinando un saldo a pagar de $133’052.000.
5.- El 21 de enero de 2002, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, contra la liquidación oficial de revisión, el cual fue resuelto en forma desfavorable mediante Resolución 900.016 de 31 de julio de 2002.
6.- La sociedad ATUNES DE COLOMBIA S.A., en liquidación, promovió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitando las siguientes declaraciones:
a) Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial 060642001000081 del 14 de noviembre de 2001, proferida por la División de Liquidación Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena, mediante la cual se modificó la liquidación privada de retención en la fuente presentada por la sociedad Atunes de Colombia S.A., correspondiente al período 12 de 1999.
b) Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 900.016 de 31 de julio de 2002, proferida por la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena, mediante el cual se confirmó la liquidación oficial de revisión.
c) Que como consecuencia de la nulidad solicitada, se reconozca que la sociedad no está obligada a pagar el mayor valor determinado en la Liquidación Oficial 060642001000081 de 14 de noviembre de 2001 y, por lo mismo, se declare en firme la liquidación privada de retención en la fuente por el año de 1999, período 12.
d) En subsidio, solicita la revisión de toda la operación administrativa impositiva de la liquidación del impuesto, en procura de que se modifique la obligación fiscal fijada.
7.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, el 19 de diciembre de 2007, profirió sentencia y negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones:
Analizados los argumentos esgrimidos por las partes, se considera que el problema jurídico a discernir en el presente evento consiste en determinar si ATUNES DE COMOLOMBIA S.A., estaba o no obligada a cancelar el impuesto de timbre por los contratos de fletamento suscritos, pues de ello depende la legalidad de los actos acusados.
7.1.- En atención a que el artículo 530 del Estatuto Tributario contempla que están exentos de pagar impuesto de timbre “los contratos de transporte aéreo, terrestre, marítimo y fluvial de pasajeros y de carga”, para la Sala, lo primero a establecer en el presente caso, es si los contratos de fletamento son una modalidad especial del transporte marítimo de carga, o si por el contrario se trata de un contrato distinto e independiente; con este fin, se acude a la regulación de la normatividad mercantil.
El contrato de fletamento -según lo enseña el Código de Comercio en su artículo 1666- “es un contrato por el cual el armador se obliga, a cambio de una prestación, a cumplir con una nave determinada uno o más viajes preestablecidos, o los viajes que dentro del plazo convenido ordene el fletador, en las condiciones que el contrato o la costumbre establezca”.
Por su parte, el artículo 1652 del Código de Comercio define el contrato marítimo de carga, así: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta sección, se aplicarán las reglas generales sobre transporte de cosas, cuando el transportador se haya obligado a entregar en determinada lugar un cargamento calculado sobre la capacidad, total o parcial, de una nave específica.- Salvo pacto expreso en contrario, el transportador no podrá sustituir la nave designada”.
Del cotejo de las anteriores normas, se evidencia que el contrato de fletamento no es una modalidad especial de transporte de carga, razón por la cual no se encuentra exento del impuesto de timbre, por no hacer parte del supuesto de hecho del numeral 27 del artículo 530 del Estatuto Tributario.
7.2.- Respecto al cargo de...
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