Concepto Nº 201 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 30-11-2004
| Fecha | 30 Noviembre 2004 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., noviembre 30 de 2004
Alegato No. 201
Honorables
CONSEJEROS DE ESTADO
Sección Primera
Consejero Ponente Doctor CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE.
Radicado: 200300327 01
Actor: SERGIO MAURICIO MARTINEZ TOCANCIPA
Asunto: Acción Pública de Nulidad.
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
ANTECEDENTES
El ciudadano SERGIO MAURICIO MARTINEZ TOCANCIPA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad parcial del artículo 3º de la resolución 2312 de junio 12 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los comités Técnico Científicos de las EPS, ARS y entidades adoptadas.
Fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos:
1.- Violación del artículo 121 de la Carta, porque la disposición acusada atribuye funciones al Ministerio de Salud hoy de Protección Social, que sólo corresponde ejercer al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Es precisamente el artículo 172 de la ley 100 de 1993, que establece las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las que se encuentra la de establecer los criterios de distribución de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y no al Ministerio de Protección Social.
2.- Violación del artículo 218 de la ley 100 de 1993, porque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es el órgano facultado para fijar los criterios de utilización y distribución de los recursos del Sistema. Ello significa que el Ministerio usurpó las funciones del Consejo al establecer no sólo un reconocimiento económico que no le corresponde sino que además ese reconocimiento vulnera derechos de las entidades administradoras, al reconocerles sólo un 50% del precio del medicamento que han debido suministrar y que no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, en los casos en que dicho medicamento no tenga otro similar.
3.- Violación del artículo 48 de la Carta, porque la norma demandada vulnera los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia que orientan el derecho a la seguridad social, en la medida que el Ministerio de la Protección social, usurpa las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, al establecer un criterio de distribución de recursos del FOSYGA, al obligar a las entidades promotoras de salud. Administradoras del régimen subsidiado y entidades adaptadas, recobren ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) sólo el 50% el precio máximo de venta al público de los medicamentos que no encontrándose dentro del Plan Obligatorio de Salud, y que no tienen un similar, han suministrado para garantizar la vida y salud de sus afiliados el medicamento, con lo cual se afecta el equilibrio financiero de estas entidades al tener que disponer de los recursos de la UPC que garantizan la calidad del servicio, para asumir costos de medicamentos que no se encuentran dentro del POS, en perjuicio de los demás afiliados.
4.- Violación de los arts. 156, 182 y 204 de la ley 100 de 1993, porque las Entidades Promotoras de Salud, Administradoras del Régimen subsidiado y Entidades Adaptadas, por la prestación del servicio público esencial de salud, reciben una Unidad de Pago por Capitación –UPC- que cubre la prestación del Plan Obligatorio de Salud –POS- dentro del cual se encuentra previsto el suministro de medicamentos esenciales adoptado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo es el único órgano competente para definir las obligaciones que en materia de salud deben asumir las citadas entidades con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, las cuales en aras de conservar el equilibrio económico, deben recobrar todo aquello que no se encuentre expresamente incluido. Sin embargo, la disposición acusada a más de atribuirse funciones que corresponden al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como lo es la de adoptar criterios de distribución de los recursos del FOSYGA, obliga a que a las entidades señaladas, sólo se les reconozca el 50% del valor de los medicamentos no incluidos en el POS.
Contestación de la demanda.-
El Ministerio de la Protección Social, contestó la demanda, se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la actora y como argumentos de defensa expresó los siguientes:
1.- La resolución acusada fue subrogada por la resolución No. 002948 de octubre 3 de 2003.
2.- El servicio de salud es público y su organización, dirección, control y vigilancia corresponde expresamente al Estado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Se encuentra sujeta a la intervención del Estado en los términos de los artículos 48, 49, 334 y 365 del Ordenamiento Superior, lo cual le permite reglamentar la organización y funcionamiento de los mismos, facultades que se derivan del servicio público de salud como tal y no de una actividad económica ordinaria.
3.- En este sentido, la ley 100 de 1993, art. 154, prevé la intervención del Estado en el servicio público de Seguridad Social en Salud. El servicio de salud debido a su incidencia en el desarrollo y calidad de vida de la población está sujeto a una regulación especial del Estado, el cual tiene un amplio margen de ingerencia para garantizar el derecho a la salud de todas las personas por medio de regulaciones que deben responder a un principio de razonabilidad, no pueden exceder los fines del Estado Social de Derecho, y en particular las limitaciones constitucionales a la libertad de la iniciativa privada o del ejercicio de las profesiones y actividades económicas relacionadas con el área de la salud.
4.- La norma acusada se fundamenta en la prevalencia del interés general, toda vez que la misma es proporcional y razonable, dirigida a la obtención de los fines generales del Estado, garantizar la seguridad social en salud, mediante el equilibrio financiero del Sistema.
5.- La seguridad social entendido como un derecho asistencial o prestacional y progresivo comporta para su realización de tres elementos fundamentales: expedición de la reglamentación o regulación por la autoridad competente, existencia de los administradores y prestadores del servicio y la financiación que implica el manejo de los recursos que garanticen la prestación del servicio y la sostenibilidad y equilibrio financiero del sistema.
6.- Efectivamente, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tiene como función la contenida en el art. 172 de la ley 100 de 1993, en el sentido de definir los medicamentos esenciales y genéricos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud. El artículo 156 de la ley 100 prevé al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como un organismo de concertación, sus decisiones son de carácter obligatorio, podrán ser revisadas periódicamente y deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional. El Ministro de Salud tiene asiento en dicho Consejo, y además lo preside.
7.- El Ministerio de la Protección Social tiene la facultad de reglamentar los asuntos de su competencia (art. 173, ley 100 de 1993), en virtud de esta atribución reglamentó el recobro de medicamentos, que definió los criterios de autorización de medicamentos no incluidos en el POS, procedimiento para la autorización, y el procedimiento para la presentación del recobro entre otros.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO
Pretende el actor se declare la nulidad parcial del artículo 3º de la resolución 2312 de junio 12 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se modifica el artículo 1º de la resolución 5061 de 1997 y reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los comités Técnico científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas.
Previamente a estudiar el fondo del asunto, debe hacerse referencia a los efectos de la derogatoria de la disposición acusada por la resolución 2948 de 2003.
En efecto, según se estableció en el proceso, la resolución 02312 de 1998 fue derogada expresamente por la resolución 2948 de 2003, proferida por el Ministro de la Protección Social. Al respecto ha señalado la jurisprudencia en reiteradas oportunidades que aún cuando la disposición acusada haya desaparecido del ordenamiento jurídico, como ocurrió en este caso por derogatoria expresa, durante su vigencia produjo efectos jurídicos razón por la cual, no procede la sustracción de materia y en consecuencia ha de analizarse su conformidad con el ordenamiento jurídico superior.
(…)en el evento de que hubiera operado la derogatoria de dicha Resolución, ello no hubiera sido obstáculo para que la Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronunciara sobre la nulidad planteada habida cuenta que lo único que destruye la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos es tal declaratoria y nó...
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