Concepto Nº 201 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 13-06-2014
| Fecha | 13 Junio 2014 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013
Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito Capital- Secretaría de Gobierno- UAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C
Página:
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega horas extras y compensatorios a bomberos de Bogotá
JORNADA DE TRABAJO-Respecto a los empleados del orden territorial
JORNADA DE TRABAJO-Respecto de servidores que se desempeñan como bomberos
PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Evolución jurisprudencial respecto a bomberos
Ante la falta de regulación de la jornada laboral a la que están sujetas las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, se debía aplicar el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos por 44 horas semanales; de igual forma operaba el límite máximo que corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales, de donde se infiere que toda labor realizada que excediera las 44 horas semanales constituía trabajo suplementario o de horas extras que debían ser remuneradas con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley de acuerdo a las previsiones señaladas en el artículo 35 y siguientes de la misma norma, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho pero no al descanso remunerado
Luego para quienes trabajan 24 horas al día con descanso por 24 horas se les debe liquidar y pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual (artículo 35 del decreto 1042 de 1978). Y respecto a los dominicales y festivos, cuando se trabaja por turnos, se entiende que se cumple el trabajo ordinario de forma habitual, por lo que se tiene derecho al reconocimiento de una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio; sin embargo como el descanso es compensatorio para el caso de los Bomberos con jornada de 24 x 24, no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio. Aspectos que deben ser examinados por la administración al momento de liquidar salarios y prestaciones sociales de los vinculados a la actividad bomberil.
PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho en aplicación del principio de favorabilidad
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Aplicación del régimen salarial y prestacional de los bomberos respecto a los demás servidores
JORNADA DE TRABAJO-Diferencia entre los bomberos y los demás empleados públicos
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO N° 201-2014
SIAF: 2014-189859
Bogotá, D. C., 13 de junio de 2014.
Señores:
CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA- SUBSECCION “B”
CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ
E. S. D.
Expediente No. : 25000232500020100036501
Número Interno : 3897-2013
Actor : FABIO AUGUSTO DUARTE ZABALA
Demandado : DISTRITO CAPITAL- SECRETARÍA DE GOBIERNO,
UAE. CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C
Medio de control : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO
Asunto :DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES
I. INTRODUCCIÓN
Procede esta Agencia del Ministerio Público a presentar concepto, dentro del referido proceso que conoce en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado por recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., contra la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
II. ANTECEDENTES
2.1 Pretensiones
-El señor FABIO AUGUSTO DUARTE ZABALA, solicitó que se declare nulo el oficio No.20093330175371 del 26 de mayo de 2009 suscrito por el Señor Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, notificado personalmente al suscrito el 28 de mayo de 2009, respecto al cual se interpuso recurso de reposición el día 2 de junio de 2009, notificado personalmente el 21 de agosto de 2009, por medio de la cual se confirmó la negativa de las reclamaciones administrativas de los demandantes respecto al reconocimiento y pago de horas extras, reconocimiento y pago de descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de diferencias por concepto de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidación y cancelación de diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, respecto de las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por los poderdantes en el año 2006 como empleados públicos del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, hasta el 31 de diciembre de 2006 como dependencia adscrita a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital; quedando agotada la vía gubernativa.
-A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada Distrito Capital- Secretaría de Gobierno- Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, realizar la liquidación y cancelación respecto al tiempo laborado entre el 13 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, al demandante, exempleado público del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., de 50 horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales), conforme con lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, entre el 13 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, según la fecha de radicación de la respectiva reclamación y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo mencionados, con la respectiva indexación desde el momento de su causación hasta proferir sentencia.
-Se ordene a la demandada a reconocer y pagar conforme a lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, a FABIO AUGUSTO DUARTE ZABALA, un total de 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado comprendido entre el 13 de abril de 2006 y hasta el 31 de diciembre de 2006 y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completo, toda vez que laboraron 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo), teniendo en cuenta que sólo 190 horas mensuales son parte de la jornada máxima legal vigente para empleados públicos territoriales, conforme con el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, al recibir cada uno de los demandantes el tope de 50 horas extras diurnas y nocturnas mensuales según lo consagrado en el literal d) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, quedan pendientes de reconocer y cancelar 120 horas extras, por lo tanto la administración Distrital conforme con lo dispuesto en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 debe reconocer un día compensatorio por cada ocho horas extras laboradas.
-Se condene a la demandada a liquidar y cancelar al demandante los descansos compensatorios conforme al inciso primero del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, en concordancia con el literal e) del artículo 36 de la misma norma, por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos en los días taxativamente establecidos como tales en la Ley 51 de 1983, por turnos sucesivos de 24 horas sin que se hubiere reconocido el respectivo descanso compensatorio, desconociendo con ello el derecho a la igualdad con los empleados públicos nacionales y territoriales que cuando laboran 8 horas festivas o dominicales de manera ordinaria se les concede un descanso compensatorio de 24 horas, además de la respectiva remuneración del 200% o 235% (recargos), por ende a los Bomberos según las horas laboradas se les debe reconocer 24, 48 o 72 horas de descanso compensatorio dependiendo si laboraron 8, 16 o 24 horas festivas en el correspondiente turno cumplido. Esta liquidación y cancelación se reclama con la respectiva indexación mes a mes entre el momento de haber laborado y el momento en que se efectúe su cancelación efectiva.
-Se condene a la demandada a realizar la reliquidación y cancelar al demandante los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales entre el 13 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, toda vez que en la liquidación y pago realizado la demandada dividió...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba