Concepto Nº 212 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 13-10-2009
| Fecha | 13 Octubre 2009 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 66001233100020070002301-36950.
Acción de Repetición.
Empresa de Energía de Pereira S. A., E.S.P.
Vs. Diego Barragán Correa.
PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá, D. C., 13 de octubre de 2009
Doctor
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
Consejero Ponente (E). Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
REF. Concepto 09-212. Expediente 66001233100020070002301-36950. Acción de Repetición. Empresa de Energía de Pereira S. A., E.S.P. Vs. Diego Barragán Correa.
Honorable señor Consejero:
El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado por virtud del recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Energía de Pereira S. A. E.S.P., en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual denegó sus pretensiones, trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos:
1. En ejercicio de la acción de repetición, la Empresa de Energía de Pereira S. A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra del Ex Gerente Diego Barragán Correa con miras a que se declare su responsabilidad patrimonial y se le condene a reembolsar a esa entidad las sumas de dinero que debió cancelar en cumplimiento de la providencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia por medio de la cual declaró que el señor Hernando González Giraldo fue despedido sin justa causa toda vez que gozaba de los beneficios convencionales y tenía una vinculación superior a 10 años con la empresa.
Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad del señor Barragán Correa se pretende el reembolso de la suma de $232.684.665 pagada como consecuencia de la conciliación extrajudicial que se celebró con el señor Hernando González para el pago y cumplimiento de la sentencia impuesta por la jurisdicción laboral.
2. Durante el término de fijación en lista, el señor Diego Barragán Correa, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que la demandante no puede calificar la conducta del señor Barragán Correa como gravemente culposa toda vez que no existe pronunciamiento de autoridad administrativa o judicial que mediante fallo disciplinario o judicial así lo haya declarado; agrega que la suma pagada al señor García fue producto de una conciliación, en la cual no participó, la cual excedió los límites señalados en el juez. Propuso las excepciones que denominó “ausencia de causa para demandar por no existir actuar doloso o gravemente culposo del demandado – indebida imputación de la calificación de la conducta”; e “ineptitud de la demanda por ausencia de recomendación de la instancia competente para iniciar la acción”.
3. El Tribunal de la primera instancia declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la parte actora por considerar que no se demostró que hubiera existido dolo o culpa grave del señor Diego Barragán Correa en la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento del señor González Giraldo pues su condición de trabajador oficial, que le otorgaba estabilidad al amparo de la convención colectiva, no estaba claramente establecida de manera que su desvinculación laboral se presentaba como legal de acuerdo al régimen laboral que fundadamente se entendía que resultaba aplicable a dicho funcionario.
4. Inconforme con esta decisión, la Empresa de Energía de Pereira S. A. E.S.P., la apeló con miras a que sea revocada y en su lugar se acceda a sus pretensiones pues a lo largo del proceso se demostró la falta de cuidado del demandando al expedir el acto de insubsistencia, sin la observancia del marco jurídico aplicable, lo que configura una “conducta reprochable por parte del demandado”.
EL CONCEPTO
La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión del juzgador de la primera instancia y por ello, respetuosamente, solicita a la H. Sala su confirmación, previas las siguientes argumentaciones:
Normatividad aplicable
Teniendo en cuenta que la conducta que generó la condena en contra de la Empresa de Energía de Pereira S. A. E.S.P., se originó en la expedición de la Resolución 593 de 27 de diciembre de 1999 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernando González Giraldo en el cargo de Coordinador de Transmisión, y en vista de que resulta imperioso analizar la modalidad dolosa o culposa que pudo caracterizar un acto humano, previo a cualquier otra consideración, es necesario precisar el marco normativo dentro del cual ha de juzgarse el asunto, definición que se amerita por respeto al principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Carta, en virtud del cual, tratándose de una conducta humana, esta debe valorarse “conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”.
En ese sentido lo primero que debe advertirse es la inaplicabilidad en este caso de los aspectos sustantivos (no así los procedimentales, que son de aplicación inmediata. Art. 40 Ley 153 de 1887) de la Ley 678 de 2001, entre los cuales están comprendidas las presunciones de dolo y culpa grave que allí se consagran (art. 5 y 6), dado que el hecho originante de la repetición se materializó durante en el mes de diciembre de 1999 cuando esta norma no había nacido a la vida jurídica1, de suerte que la actuación del demandado, en lo que toca con el dolo o culpa grave que de ella se predica, deberá ser analizado con base en las leyes vigentes para aquél momento, conforme a las cuales cabe observar lo siguiente:
El artículo 90 de la Constitución Política señala que:
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Por su parte, el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo establece que:
“...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”
Así mismo, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo en su parte final dispone que:
“...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.
A su vez, el artículo 63 del Código Civil al distinguir las especies de culpa o descuido, define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos:
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es laque consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”
No cabe duda de que en situaciones como la aquí examinada es a la luz de las normas atrás citadas que debe estudiarse el asunto, a objeto de determinar si la conducta del ex gerente accionado estuvo acompañada de culpa grave o dolo, y así establecer si hay lugar a declarar su responsabilidad patrimonial. Al efecto también deberán tenerse en cuenta, al decir de la reiterada jurisprudencia sobre el punto, los principios constitucionales de la buena fe y de la función administrativa.
Caso concreto
Definido lo anterior resulta menester verificar si se cumplen los presupuestos que, de manera particular, la jurisprudencia exige para la procedencia de la acción de repetición, a saber:
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