Concepto Nº 212 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 21-09-2007
| Fecha | 21 Septiembre 2007 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá D.C.,
21 de septiembre de 2007
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejera Ponente doctora: LIGIA LOPEZ DIAZ
Referencia: 11001032700020060004600
Radicado: 16233
Asunto: Nulidad (parcial) Concepto 007097 de 2006 de la DIAN -Iva descontable- adquisición maquinaria industrial
Actor: RAQUEL BEATRIZ AGRAY CORTES
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
1. La ciudadana Raquel Beatriz Agray Cortés acude al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública de nulidad contra el concepto 007097 de 2006, en que al responder la respectiva consulta, al problema N° 2, la DIAN dispuso lo siguiente:
“(…)
Problema jurídico número 2
¿Cómo opera el descuento especial del IVA previsto en el artículo 485-2 del Estatuto Tributario cuando el responsable desarrolla simultáneamente operaciones gravadas, exentas y excluidas?
Tesis jurídica
El descuento especial del IVA previsto en el artículo 485-2 del Estatuto Tributario, cuando el responsable desarrolla simultáneamente operaciones gravadas, exentas y excluidas, debe calcularse de manera proporcional al monto de las respectivas operaciones en el bimestre en el cual se solicite, teniendo en cuenta que sólo es descontable en la declaración bimestral el impuesto vinculado a operaciones gravadas y exentas y que el impuesto vinculado a operaciones excluidas debe ser tratado como descuento en la declaración de renta y complementarios.
Interpretación jurídica
Tal como se aclaró al analizar el problema anterior, el descuento del IVA pagado en la adquisición o importación de maquinaria industrial opera de manera diferente para los responsables del impuesto que realizan operaciones gravadas y para los responsables que tienen la calidad de exportadores o producen bienes exentos. Mientras los responsables que realizan operaciones gravadas deben aplicar el inciso 2º del artículo 485-2 y no gozan del derecho a la devolución y/o compensación del impuesto descontable, los exportadores y productores de bienes exentos pueden acogerse a la oportunidad prevista en el parágrafo 2º de la norma y solicitar la devolución y/o compensación del gravamen.
Asimismo, el descuento opera en forma distinta para los productores de bienes excluidos quienes, como tal, no son responsables del IVA y, por expresa disposición de la ley, sólo pueden solicitar el descuento del impuesto a las ventas pagado en la adquisición o importación de maquinaria industrial en la declaración de renta y complementarios (E.T., art. 485-2, par. 1).
Esta interpretación está a tono con las explicaciones del Gobierno Nacional contenidas en el pliego de modificaciones al artículo 40 de la Ley 788 de 2002 que adicionó el artículo 485-2 al Estatuto Tributario:
“Se adicionan unos parágrafos al artículo sobre descuento especial del impuesto sobre las ventas, para contemplar la adquisición o importación de maquinaria industrial por parte de productores de bienes excluidos, exentos, exportadores y empresas nuevas, quienes tendrán derecho a descontarlo en el impuesto sobre la renta si se trata de productores de bienes excluidos, llevarlo como impuesto descontable con derecho a devolución en el caso de productores de bienes exentos y exportadores, o llevarlo como impuesto descontable para las empresas nuevas en los términos que señala el mismo artículo, dentro de los tres (3) años siguientes al inicio de la actividad gravada”.
Es claro que la ley estableció el tratamiento del descuento de manera distinta según el tipo de operación que realice el contribuyente, y por lo tanto el mismo no puede aplicarse de manera indiscriminada. En otras palabras, los contribuyentes que realizan una determinada operación (gravada, exenta o excluida) no pueden atribuirse los efectos que corresponden al tratamiento del impuesto pagado por la adquisición o importación de activos fijos, que se han establecido para los contribuyentes que realizan otras operaciones.
Por tal motivo, cuando el contribuyente desarrolla simultáneamente operaciones gravadas, exentas y excluidas, el descuento especial del IVA previsto en el artículo 485-2 del Estatuto Tributario debe calcularse de manera proporcional al monto de las respectivas operaciones en e l bimestre en el cual se solicite, teniendo en cuenta que sólo es descontable en la declaración bimestral el impuesto vinculado a operaciones gravadas y exentas y que el impuesto vinculado a operaciones excluidas debe ser tratado como descuento en la declaración de renta y complementarios.
Adicionalmente, en relación con el impuesto descontable en la declaración de IVA, es preciso reiterar que sólo otorga derecho a su devolución y/o compensación el que esté vinculado a operaciones exentas. Así lo manifestó este despacho en el Oficio número 094816 del 19 de diciembre de 2005:
(el) “saldo a favor, que se deriva de la imputación de impuestos descontables por operaciones exentas y gravadas, no es objeto de devolución y/o compensación en su totalidad pues, como se dijo inicialmente, sólo son materia de devolución y/o compensación los saldos a favor generados por el impuesto pagado en operaciones exentas...”
...
Por esta razón, cuando existe saldo a favor originado en impuestos descontables pagados por operaciones gravadas y exentas, solamente se tiene derecho a la devolución y/o compensación del saldo a favor que corresponde a las operaciones exentas, situación que debe reflejarse en el respectivo formulario de declaración bimestral del impuesto, mediante el diligenciamiento de la casilla denominada “Total saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución o compensación”. (Resaltado del texto)
2. La demandante señala que el artículo 40 de la ley 788 de 2002, que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 485-2, estableció un tratamiento especial para descontar el IVA pagado por adquisición o importación de maquinaria industrial, sin remitir a los responsables del régimen común, a los productores de bienes exentos y a los exportadores, a la proporcionalidad del descuento del IVA a que se refiere el artículo 490 ibidem.
Sostiene que el legislador no tuvo en cuenta que los responsables del régimen común, los productores de bienes exentos o exportadores, realizaran simultáneamente operaciones excluidas, gravadas y exentas, pues cumplir con los requisitos para ser exportador o ser productor de bienes exentos, no constituye una limitación para realizar dichas operaciones a la vez, razón por la que el concepto excede el contenido del citado artículo 485-2, vulnerándolo.
La demandante concluye que si precisamente no existe una limitación para los productores de bienes exentos o exportadores que realicen simultáneamente operaciones excluidas, gravadas o exentas, porque la ley no lo dijo, el concepto hace una interpretación distinta de lo previsto en el artículo 485-2 citado.
Concluye que tales responsables pueden recuperar lo pagado por IVA, al momento de la adquisición o importación de maquinaria industrial o en uno de los dos períodos bimestrales siguientes, previa contabilización del descuento en la oportunidad legal y la solicitud del derecho en la declaración tributaria del bimestre de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba