Concepto Nº 220 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 02-09-2005
| Fecha | 02 Septiembre 2005 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá D.C.,
2 de septiembre de 2005
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente Dr.: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Referencia: 11001032700020040008800
Radicado: 15046
Asunto: Acción de Nulidad contra el Decreto Reglamentario No. 2210 de 8 de julio de 2004
Actor: RODRIGO ANTONIO DURÁN BUSTOS
Demandado: Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Protección Social
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.
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ANTECEDENTES
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El día 27 de septiembre de 2004 el ciudadano Rodrigo Antonio Durán Bustos, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura demanda de simple nulidad, contra la totalidad del Decreto Reglamentario número 2210 de fecha 8 de julio de 2004, proferido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Protección Social, por medio del cual se reglamenta el artículo 3° de la Ley 860 de 2003.
El actor expone como hechos fundamento de la demanda, los siguientes:
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Caxdac. De acuerdo con el Decreto 1015 de 1956, las pensiones de vejez (o jubilaciones) de los aviadores civiles (que son reservistas de segunda categoría de la Fuerza Aérea de Colombia) se administran por un organismo especial: la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles.
Las empresas empleadoras de aviadores civiles debían hacer un cálculo actuarial de las pensiones a su cargo y cada año traspasaban a Caxdac unas sumas que servían para que ella atendiera el pago correspondiente a las mesadas.
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Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 1993 modificó el Régimen de Seguridad Social, universalizándolo. En lo relacionado con el tema que aquí se trata:
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Hizo obligatoria la afiliación para todos los empleados (artículos 15,1) y por tanto la de sus empleadores al Sistema General.
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Reconociendo la existencia de sectores que funcionaban de forma diferente, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara el régimen de transición (artículo 139,4).
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Confirió mérito ejecutivo a las liquidaciones que hicieran las “diferentes entidades administrativas de los distintos regímenes”.
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La transición. El Presidente de la República ejerció las facultades que se le confirieron por medio de los Decretos Nos. 1282 y 1283 de 1994, los cuales confirmaron a Caxdac la categoría de entidad administradora del régimen de transición, y al respecto ordenó:
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Que cada una de las empresas empleadoras de aviadores civiles elaborase un “cálculo actuarial” del valor de las pensiones “de los aviadores civiles actualmente pensionados por CAXDAC, de quienes hayan causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición”.
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Se hará el cálculo actuarial (que debe ser autorizado por la Superintendencia Bancaria) para determinar la pensión a que tendría derecho cada uno de los beneficiarios.
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Por un período de once años, dentro de los tres primeros meses de cada año, las empresas transferirán a Caxdac la diferencia entre sus cálculos (los llaman “provisión”, según las normas contables) y las “reservas disponibles de CAXDAC”.
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Las sumas entregadas a Caxdac se actualizarán, en el cálculo actuarial, a la tasa de rentabilidad obtenida por las reservas de Caxdac.
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La Ley 860 de 2003. el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, introdujo los siguientes cambios:
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Prorrogó el plazo hasta el año 2003.
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Cambió el sistema de transferencia del cálculo actuarial, así:
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Se transferirá gradualmente y en forma lineal.
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Los pagos se calcularán anualmente.
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El valor correspondiente a cada año se pagará en 12 alicuotas mensuales vencidas, dentro de los tres primeros días del mes siguiente.
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Incluye además las deudas vencidas (y fija un plazo más corto para intereses causados) y las comisiones de Caxdac.
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Se deberán incluir, además de las transferencias futuras, todas las sumas que hasta la fecha de expedición de la ley no hayan sido transferidas.
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Decreto 2210 de 2004. Diciendo reglamentar el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, el Gobierno Nacional dictó el Decreto acusado, el que fue publicado en el Diario Oficial 45.604 de 8 de julio de 2004.
Es de público conocimiento que el Señor Procurador General de la Nación envió oficio al Gobierno Nacional, haciendo observaciones al Decreto, antes que éste se dictara.
Expone seguidamente el demandante como norma violadas y concepto de la violación, lo siguiente:
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Contenido del Decreto 2210 de 2004. El Decreto en mención se dicta como reglamentario y se invocan, además del artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, las facultades que supuestamente confiere el artículo 3° de la Ley 860 de 2003; se dice “supuestamente” porque el texto legal no invoca ningunas facultades a ningún organismo estatal, pues éste se limita a establecer que:
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Las empresas a que se refiere el artículo 3° de la Ley 860 de 2003 (las del sector privado a que se refieren los Decretos 1282 y 1283 de 1994, es decir, las que emplean aviadores civiles y que por tanto, deben aportar a Caxdac), pueden transferir “la totalidad del valor del cálculo actuarial en forma anticipada...”.
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La tasa para los cálculos actuariales es de 4% (dice que es la prevista para la “conmutación pensional).
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En su artículo 2° permite hacer la transferencia mediante títulos valores, que llevarán implícita la condición resolutoria por no pago y asimila esos títulos valores a inversión de reservas y, por tanto, exige que sean admisibles como tales, por la respectiva caja. Dice también que “se transfiere el valor del cálculo actuarial cuando las sumas correspondan” a mesadas pensionales, bonos pensionales, comisión de la administración e intereses moratorios, de tal manera que asegure el pago de pensiones “para cada vigencia fiscal (concepto que después parece concretar en un año).
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Ordena que la operación se refleje en las contabilidades de ambas entidades (la que anticipa y Caxdac).
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En su artículo 3° exige que la entidad administradora -Caxdac- acepte la entrega de los títulos valores con aprobación de sus órganos competentes, también que un tercero “otorgue garantía... a satisfacción de la entidad administradora”, que asegure el pago de faltantes que provengan de posibles errores de cálculo actuarial, o de que el producto de los títulos no permita atender el pago de las mesadas pensionales, o de que “...el capital y los rendimientos de los títulos no se reciban en la forma prevista, por cualquier causa”. Así, Caxdac tendrá que elaborar un estudio “...que lleve a concluir” que la garantía servirá. Tal estudio será evaluado por la Superintendencia Bancaria (no dice que sea una evaluación vinculante).
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En su artículo 4°, ordena una vez más un debido asiento contable y establece que si los riesgos garantizados ocurren sin que el producto entre a Caxdac, la empresa y el garante deben pagar el cálculo actuarial en los plazos previstos en la ley y, que si hay atraso, los pagos deben hacerse inmediatamente o en un mes.
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Por su parte el artículo 5°, señala que “en el evento en que se produzca la liquidación de una de las empresas”, el cálculo se pagará dentro del proceso de liquidación en la forma prevista por la ley y con la preferencia que les corresponde como créditos pensionales.
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Primer cargo. Desviación de poder, exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Formulación del cargo. Al expedirse le Decreto 2210 de 2004, se desvió el poder que confiere el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, puesto que en vez de utilizarlo para la “cumplida ejecución de las leyes”, se utilizó para otros fines.
La finalidad de la ley. El artículo...
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