Concepto Nº 229 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 09-11-2006
| Fecha | 09 Noviembre 2006 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 26520 (00003)
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 229/2006
Bogotá, D.C. 9 de noviembre de 2006
DOCTOR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Consejero ponente Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
Ref: Expediente No 26520 (110010326000 2004 00003 00)
Acción de Nulidad
Actor: Corporación Liga de Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios de Barranquilla
Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG
Honorable señor consejero:
El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998.
I ANTECEDENTES
1.- ALEJANDRO ORJUELA HERNÁNDEZ, en su calidad, tanto de ciudadano, como de representante legal de la “Corporación Liga de Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios de Barranquilla”, en ejercicio de la acción pública de nulidad, demandó ante el Honorable Consejo de Estado, para que se declare la nulidad de los artículos 53 y 54 parágrafos 1° y 2° de la Resolución 108, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.
2. Las pretensiones se basan fundamentalmente en los siguientes hechos:
Que la Corporación Liga de Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios de Barranquilla, es una entidad sin ánimo de lucro, creada para la defensa de los derechos de los usuarios, con personería jurídica No. 691 de la Gobernación del Atlántico, estando dentro de sus fines el ejercicio de acciones en defensa del interés general.
Que la CREG es una Entidad de carácter nacional, la que con fundamento en los artículos 9° y 73 ordinal 21, 128 y 146 de la Ley 142 de 1994, emitió la Resolución 108 de 1993, en la que fijó los criterios generales para la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en lo que se refiere a la facturación, comercialización, y demás asuntos atinentes a la relación empresa - usuario.
Que la CREG no tiene competencia para autorizar la imposición de sanciones pecuniarias a los usuarios, ya que tal función corresponde al Congreso de la República, sin que exista Ley que autorice a las empresas prestadoras de aquellos servicios para sancionar en forma directa y pecuniariamente a los usuarios, lo que además, ya está previsto en la Ley como delito.
Que las Empresas de Energía Eléctrica, con base en dicha Resolución elaboraron sus contratos con condiciones uniformes, atribuyéndose las facultades de investigar, preconstituir pruebas, establecer anomalías, tipificar conductas punibles, determinar el monto de las multas y aplicarlas, convirtiéndose en juez y parte, violando los principios de buena fe, inocencia, derecho defensa, debido proceso, contradicción y publicidad de la prueba. Procediendo en consecuencia las Empresas, a concluir la existencia de fraudes, y, a multar a miles de usuarios, sin que hayan podido ejercer su defensa en forma eficaz y oportuna.
3. Concretó el actor los cargos contra el acto demandado, en violación del artículo 150 numeral 1° y 2° de la Constitución Política, como quiera que corresponde al Congreso interpretar, reformar y derogar las leyes y expedir los códigos, con lo cual la CREG violó el principio de legalidad y proporcionalidad, sin que la Ley 142 de 1994 autorice a las Empresas de Servicios Públicos la imposición de sanciones pecuniarias a los usuarios, menos para tipificar conductas.
De igual forma, adujo violación del artículo 73 numeral 21 de la Ley 142 de 1994, careciendo la CREG de competencia para proferir las disposiciones acusadas, en cuanto sólo estaba autorizada para dictar los criterios generales sobre abuso de la posición dominante de las Empresas y la protección de los derechos de los usuarios, quebrantando abiertamente tales parámetros.
Señaló que el artículo 256 del Código Penal prevé lo relativo a la defraudación de fluidos, conducta que adicionalmente estaba prevista en el Decreto 1303, expedido con antelación a la Resolución que se demanda.
De igual forma manifestó que se quebranta el artículo 29 de la Constitución Política, pues las Empresas revisan las instalaciones y contadores o medidores sin la presencia del usuario, permitiendo la manipulación de las respectivas actas, y sin cadena de custodia se juzga a los usuarios y se les imponen sanciones pecuniarias sin la intervención de los jueces de la República, quebrantando el derecho de defensa y el debido proceso, violando de paso los principios que gobiernan tanto la prueba, como la doble instancia.
Adujo además, que se violó el artículo 141 de la Ley 142 de 1994 en cuanto se adoptó un procedimiento diferente para castigar el hurto de energía, tipificación que es competencia de la jurisdicción penal, la que está provista de la capacidad en caso de responsabilidad del usuario para imponer la respectiva multa.
3.- Mediante auto del 8 de abril de 2005 fue admitida la demanda y se dispuso la notificación personal al representante legal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, la que se llevó a cabo por aviso entregado al asesor jurídico de dicho organismo (fl. 244).
Es de advertir que fueron solicitados y allegados los antecedentes administrativos del acto demandado (fls. 63 a 236).
4. Dentro del término de fijación, el apoderado de la Entidad demandada la contestó y manifestó que la CREG es una Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, sin personería jurídica. Que por ende, es un Cuerpo Colegiado, conformado por los titulares de las carteras de Hacienda; Minas y Energía; por el Director de Planeación Nacional y por 5 expertos en el tema.
Que las Leyes 142 y 143 de 1994 le asignaron a la CREG entre otras la funciones, la de regular el servicio público de energía eléctrica, para lo cual mediante Decretos 1524 y 2253 de 1994 el Presidente de la República delegó en tal organismo las funciones señaladas en las citadas leyes.
Advirtió frente a los presupuestos fácticos de la demanda, que la CREG no ha autorizado la imposición de sanciones pecuniarias a los usuarios, sino que ha impuesto a los prestadores de los servicios públicos regulados por ella la obligación de establecer en el contrato de condiciones uniformes, de forma clara y concreta, qué conductas de los usuarios se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la Empresa. Que en tal sentido la facultad de imponer sanciones no emana del artículo 53 de la Resolución 108 sino de la Ley 142, del C.C.A. y del Decreto 1303 de 1989, las que autorizan la imposición de sanciones pecuniarias por parte de las empresas a los usuarios, cuando éstos incumplen el contrato de prestación de servicios, y en especial cuando incurren en fraude en la obtención del servicio de energía eléctrica.
Frente a los cargos manifestó que, la CREG no está tipificando conductas punibles, ni ha autorizado a las Empresas para que las tipifiquen, ni para imponer sanciones, menos aún, para indicar cual debe ser el procedimiento para imponerlas.
Que el artículo 53 demandado alude a las sanciones previstas en la Ley 142, limitando la facultad de las Empresas para determinar las sanciones máximas pecuniarias, conforme al equivalente al consumo no autorizado.
Indicó que conforme a la Constitución y a la Ley 142, la prestación de servicios públicos domiciliarios no constituyen por sí mismos el ejercicio de función administrativa, para lo cual acudió a la sentencia C-037 de 2003, destacando que en la Ley 142 con el fin de asegurar la organización, funcionamiento, continuidad, eficiencia y eficacia del servicio, se otorgan a las empresas de servicios públicos una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias de la función administrativa, como la potestad de ejercer la autotutela, cuando pueden definir una controversia frente al usuario.
Agregó que el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 permite acudir a las normas de los Códigos Civil y de Comercio, previendo estos en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, la posibilidad de que en los contratos se incluyan sanciones pecuniarias para asegurar el cumplimiento del contrato, y por ello aplicables frente al incumplimiento.
Precisó, que el actor partió de supuestos equivocados para formular los cargos, como es, que se autorizó por la CREG a las Empresas para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios, que las mismas sólo pueden ser establecidas por el legislador, y que no existe ley que autorice aquellas sanciones. Indicó entonces, que el artículo 53 demandado no establece sanciones distintas a las previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994.
Que la misma Ley otorgó a las Empresas un poder de dirección y control en la ejecución de los contratos, con el fin de asegurar la eficiencia en la prestación del servicio, poder en virtud del cual pueden tomar las...
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