Concepto Nº 241 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 28-11-2017
| Fecha | 28 Noviembre 2017 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de insubsistencia de Gerente Departamental de Contraloría del Vichada
EMPLEADO PÚBLICO-Causales de retiro del servicio según regulación legal
EMPLEADO PÚBLICO-Retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional según Jurisprudencia del Consejo de Estado
ACTO ADMINISTRATIVO-No está probado que su expedición esté incursa en causal de nulidad, desvío de poder y no mejoramiento del servicio
…si el acto de declaratoria de insubsistencia se presume legal, le corresponde al interesado probar que su expedición contraría la ley; concretamente, en el caso que nos ocupa, refiere la demandante que la resolución acusada en el sub judice está incursa en las causales de nulidad de desvío de poder y no mejoramiento del servicio. Frente al desvío de poder, considera la suscrita Delegada que a la actora no le asiste razón en sus argumentos, pues en el plenario, como lo consideró el a quo, obra prueba que demuestra que su remplazo, la señora…. al igual que la accionante, cumplían los requisitos para desempeñar el cargo, es decir, ostentaban el título profesional de abogada y experiencia profesional mínimo de 6 meses, de acuerdo con el manual de funciones de la Contraloría General de la República; si bien es evidente que el reemplazo tiene menos experiencia, tal circunstancia no supone en sí misma una desmejora del servicio, en tanto que quien sustituyó a la hoy demandante cumplió con el perfil académico y la experiencia prevista para el cargo de Gerente Departamental del Vichada, nivel directivo, grado 01 de la CGR. Igualmente, está acreditado en la hoja de vida que la señora…… acreditó 3 especializaciones (contratación estatal, gerencia de proyectos y tecnológica ambiental), y 5 años y 10 meses de experiencia profesional, lo que comprueba claramente que sí cumplia los requisitos para el desempeño del cargo. Ahora bien, de la declaración del señor…. se evidencia que entre las servidoras…. y….. no existía una buena relación laboral, la cual se vio deteriorada por la ausencia del día 3 de abril de 2013, lo que originó la apertura de la correspondiente indagación preliminar (fls. 292-294), sin que tal circunstancia descalificara a la señora…. para el ejercicio del empleo, nótese que la actuación disciplinaria se abrió solo hasta el 30 de enero de 2014
DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Para desvirtuar su legalidad se requiere certeza sobre actuación arbitraria del nominador/DEMANDA-Sus súplicas no tienen vocación de prosperidad/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar negando súplicas de demanda
….Para finalizar, es pertinente tener en cuenta que para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, se requiere certeza incontrovertible en el juez sobre la actuación arbitraria del nominador, es decir, que el retiro se ordenó con desvío de poder con un fin diferente al previsto por el Legislador, que no es otro que la satisfacción de un propósito particular, subjetivo o caprichoso, circunstancias que no aparecen acreditadas en el expediente, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar….
…..Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda.
PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto N° 241
E 2017-867905
Bogotá, D. C., 28 de octubre de 2017
Doctor
RAFAEL SUARÉZ VARGAS
CONSEJERO PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
REF: 50001233300020140002401
No. Interno: 2190-2017
ACTOR: Luz Marina Rodríguez Díaz
DEMANDADO: Nación-Contraloría General de la República
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho
ASUNTO: Apelación Sentencia
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ANTECEDENTES
La ciudadana Luz Marina Rodríguez Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 002012 del 26 de junio de 2013, expedida por la Contralora General de la República1, mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Gerente Departamental del Vichada, nivel directivo, grado 01.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reintegrarla en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de la desvinculación, o en otro de igual o superior categoría.
Igualmente, pretende el pago de los salarios, primas, reajustes y demás emolumentos que haya percibido desde la fecha de su ilegal desvinculación hasta que se produzca su reintegro.
Requirió declarar, para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad.
Solicitó que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con los previsto en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia
1.1. HECHOS
Refirió la demanda que:
La actora prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, en el cargo de Gerente Departamental de Vichada, desde el 1 de marzo hasta el 26 de junio de 2013, siendo nombrada mediante Resolución 000509 del 11 de febrero del citado año.
En el momento de su posesión, se desempeñaban como Contralores Provinciales los señores Yairon Milan Mosquera y Amparo Contreras y como profesional especializada grado 04 de la planta de regalías, Valentina García Álvarez.
El 21 de marzo de 2013, la funcionaria Valentina García Álvarez presentó una solicitud de permiso a la hoy demandante, presentándose diversos inconvenientes relacionados con el trámite del mismo, situación que la hoy actora informó al Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, mediante comunicación 800991-0637 del 4 de abril de dicho año.
El 4 de abril de 2013, la señora García Álvarez fue nombrada Contralora Provincial en remplazo de la funcionaria Amparo Contreras, posesionándose el 20 de mayo de 2013, fecha a partir de la cual el clima laboral cambió en la entidad, hechos que la hoy accionante puso en conocimiento de la Gerente de Talento Humano, el 23 de junio de la mencionada anualidad.
Tres días después de su comunicación, la hoy demandante fue declarada insubsistente, así como la señora Valentina García Álvarez, actos administrativos que no fueron motivados.
Sin embargo, el 11 de julio de 2013, fue nombrada en el cargo desempeñado por la actora, la señora Valentina García Álvarez, quien permaneció en el empleo de Gerente Departamental de Vichada durante 20 días, siendo trasladada a la Contraloría de Mitú, desempeñándose al momento de presentar la demanda como asesora del Despacho de la Contralora General de la República.
Según el apoderado de la demandante, lo anterior permite evidenciar un desvío de poder por parte de la entidad accionada, ante la falta de objetividad y criterio para seleccionar a sus colaboradores, lo que va en contravía de principios constitucionales y legales que orientan el ejercicio de la función pública, y también transgreden los criterios con los que se fundamenta el ejercicio del control fiscal, en especial el artículo 9° del Decreto 267 de 2000.
Adujo que del análisis de la hoja de vida de su representada, se evidencia el alto grado de capacitación, quien tiene más de 20 años de experiencia profesional. No existe constancia que compruebe por parte de su superior jerárquico mal manejo o el incumplimiento de sus funciones, por el contrario, durante su ejercicio profesional se caracterizó por un desempeño eficiente y eficaz de su empleo, de manera que no es posible que la Contraloría General de la República, en aras de mejorar el servicio, hubiese tomado la decisión de declararla insubsistente y 7 días después nombrar a una profesional que cuenta con poca experiencia laboral, y con quien está demostrado que había tenido inconvenientes laborales, por haber plasmado una falsedad en la planilla de control de asistencia de los funcionarios de la Contraloría del Vichada, el 3 de abril de 2013.
Los hechos fueron puestos en conocimiento de la Gerencia de Talento Humano, de la Oficina de Control Disciplinario de la entidad accionada, y de la Fiscalía General de la Nación, sin que se conozcan los resultados de las respectivas investigaciones, lo que evidencia el no mejoramiento del servicio público.
1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La demandante señaló que con la expedición de la declaratoria de insubsistencia se conculcaron los artículos1, 2, 3, 6, 23, 25, 53, 123, 125, 150 y 208 de la Constitución Política; 137, 138, 152 (2), 156, 157, 164 (1d), y 171 de la Ley...
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