Concepto Nº 312 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 06-10-2017
| Fecha | 06 Octubre 2017 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD-Contra Decreto del Gobierno en el que al parecer se excedió de la facultad reglamentaria
POTESTAD REGLAMENTARIA-Finalidad exclusiva del reglamento es la cabal ejecución de la ley/POTESTAD REGLAMENTARIA-Regulación legal/ POTESTAD REGLAMENTARIA-Finalidad exclusiva del reglamento es la cabal ejecución de la ley, según Jurisprudencia de la Corte Constitucional/POTESTAD REGLAMENTARIA-Gobernada por el principio de necesidad según jurisprudencia del Consejo de Estado
Por virtud de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189 numeral 11 constitucional, el Gobierno no puede ampliar, restringir o modificar el contenido de la ley reglamentada, y con ello la voluntad del legislador, pues la finalidad exclusiva del reglamento es la cabal ejecución de la ley, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia.
Así lo ha ratificado al indicar que esa facultad reconocida al poder ejecutivo por la Constitución, está gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la urgencia que en un momento dado surge de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica.
CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES-En categorias tributrias definición de Empleado según regulación legal
SERVICIO PERSONAL-Definición según regulación legal
EMPLEADO-Para efectos tributarios se quieren tres conjutos de condiciones según regulación legal
CATEGORÍA TRIBUTARIA DE EMPLEADO-Regulación legal/CATEGORÍA TRIBUTARIA DE EMPLEADO-Formas para obtener fuente de ingresos
El artículo 329 del E.T. al definir la categoría tributaria de Empleado de las personas naturales, distinguió como fuente de sus ingresos en un porcentaje igual o superior al 80% estas dos formas para obtenerlos: (i) la proveniente de la prestación de servicios de manera personal o (ii) de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante la vinculación laboral que indica.
Precisó respecto de los primeros su prestación mediante el ejercicio de profesiones liberales, realizada sin los requerimientos técnicos que indica la norma.
EMPLEADO-Definición para fines tributarios de servicio personal o ejercicio de profesión liberal
Se advierte del contenido de esa disposición la intención del legislador de incluir dentro de la definición de empleados para fines tributarios, a quienes prestaran servicios de manera personal y mediante el ejercicio de profesiones liberales sin aspectos técnicos.
La lectura correcta del artículo 329 contempla las dos fuentes de ingresos indicadas para considerar empleados a las personas naturales que prestan servicios de manera personal, aspecto este en el cual consistió la novedad que tuvo en cuenta el legislador al incluirlos dentro del concepto de empleado.
INGRESOS-Prestan servicios de manera personal o quienes realizan una actividad por cuenta y riesgo del empleado
En efecto, esta norma del E.T. objeto de reglamentación, tiene en cuenta los ingresos de quienes prestan servicios de manera personal o de quienes realizan una actividad por cuenta y riesgo del empleador.
Por ello la afirmación del demandante al señalar que se excedió la potestad reglamentaria, porque el reglamento consagró como requisito para considerar empleado a quien presta el respectivo servicio o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, no es cierta, pues desconoce esta modalidad de empleado consagrada directamente por la ley.
Además, es claro que quien presta un servicio de manera personal y que lo haga también mediante una profesión liberal, pues asume esa prestación o actividad por su cuenta y riesgo.
De no ser así, implicaría que solo se obtendrían ingresos por realizar una actividad por cuenta y riesgo del contratante, es decir, como empleado mediante vinculación laboral, y esta no fue la única forma de obtenerlos que previó el legislador para fines tributarios, conforme se expuso.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-No puede violarse por parte del reglamento/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA-Fundamentada en la buena fe que debe regir las actuaciones de la administración y los particulares/JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA-Fundamentados en la convicción objetiva
Por eso el artículo 329 del E.T. distinguió esas dos situaciones bien definidas de donde no procede afirmar que el Decreto fue el que consideró como empleado a quien prestaba servicios de manera personal, razón por la cual no puede darse una violación al principio de legalidad por parte del reglamento.
Tampoco se vulnera la confianza legítima por cuanto ésta, fundamentada en la buena fe que debe regir las actuaciones de la administración y los particulares, exige la existencia previa de expectativas serias y fundadas que generen convicción en el particular y que debe derivarse de actuaciones precedentes de la administración de acuerdo con las cuales debe obrar, aspecto en el que se conjuga con el acto propio.
La finalidad en todo caso es evitar que el Estado aplique ‘sorpresivamente’ medidas que vulneren expectativas legítimas, o derechos en algunos casos, fundamentados en la convicción objetiva de juridicidad de la conducta desplegada, elementos que no se presentan con el aparte demandado.
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor MILTON FERNANDO CHAVES GARCIA
Referencia: 11001032700020160000100
Radicado: 22288
Asunto: Nulidad Decreto 1032 de 2013 MINISTERIO DE HACIENDA (PARCIAL) – Potestad reglamentaria – Clasificación de nuevo empleado
Actor: ALVARO ANDRES DIAZ PALACIOS
Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. Se demanda:
El aparte subrayado correspondiente al literal b) del numeral 3 del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013 del Ministerio de Hacienda, por medio del cual reglamentó parcialmente la ley 1607 de 2012, con el siguiente contenido:
“ARTICULO 2. Empleado. Una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes:
(…)
3. Conjunto 3:
(…)
b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior; y
(…)”
2. La demanda.
El demandante señala como vulnerados los artículos 150 numeral 12, 189 numeral 11, 338 constitucionales, y 329 del E.T.
Considera que el aparte demandado excedió la facultad reglamentaria, primero por razón de competencia, en cuanto la ley 1607 de 2012 (art. 329) definió como empleados a quienes realizaran su actividad económica por cuenta y riesgo del contratante, no por su propia cuenta y riesgo como indicó la norma reglamentaria demandada, y segundo por razón de necesidad, porque la claridad de la ley en ese concepto no requería reglamentación alguna.
También adujo la falta de motivación y la violación al principio de legalidad, ésta la sustenta en que el reglamento considera empleado a quien realiza la actividad por su cuenta y riesgo, con lo cual modifica el régimen de renta y retención en la fuente, usurpando la competencia del legislador, e igualmente consideró vulnerado el principio de confianza legítima generada en los administrados con la definición legal de empleado conocida.
3. Contestación de la demanda.
El Ministerio de Hacienda sostiene que el Decreto 3032 de 2013 definió conceptos implícitos en la norma legal para su aplicación y precisó los grupos de trabajadores contribuyentes, y el aparte demandado incluyó a personas que pese a prestar servicios o desarrollar actividades económicas por su cuenta y riesgo, se consideran empleados por virtud del inciso 3° del artículo 329 del E.T., como en la prestación de servicios en las profesiones liberales, interpretación que es la correcta.
Para la DIAN el aparte acusado desarrolló la categoría de empleados, teniendo en cuenta si realizan una actividad mediante profesión liberal o servicios técnicos sin materiales o maquinaria especializados y el grado de dependencia o autonomía laboral, y por ello se incluyó el riesgo en su actividad, desligándolo del vínculo laboral para evitar inequidad entre sujetos en el mismo nivel de autonomía e idéntica actividad pero distinta contratación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Se debe determinar si el Gobierno excedió la facultad reglamentaria al considerar empleado a quien realiza una actividad por su cuenta y riesgo, así como si se vulneró el principio de legalidad y la confianza legítima.
1. Sobre la potestad reglamentaria.
Por virtud de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189 numeral 11 constitucional, el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba