Concepto Nº 323 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 19-12-2005
| Fecha | 19 Diciembre 2005 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 15316
Bogotá, D. C.,
19 de diciembre de 2005
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÒN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente doctora: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Referencia: 250002327000200391847 01
Radicado: 15316
Asunto: Impuesto de Registro
Actor: TERMOFLORES S.A. E.S.P.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Publico procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
El apoderado judicial de la sociedad TERMOFLORES S.A. E.S.P., apela la sentencia de 20 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto dicho fallo negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que a nombre de la citada contribuyente instauró para impugnar las Resoluciones 033 de 27 de febrero de 2003 y la confirmatoria 140 de 16 de julio del mismo año, expedidas por la Presidenta Ejecutiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, en razón a que tales actos rechazaron la solicitud de devolución de Cuatrocientos cuarenta y cuatro millones ochocientos setenta y un mil novecientos pesos ($444’871’900), cuyo pago efectuó su representada el 27 de diciembre de 2002, por concepto de impuesto de registro correspondiente a la inscripción en el registro mercantil de la Escritura Pública 15943, otorgada en la Notaría Veintinueve del Círculo de Bogotá.
La Cámara de Comercio adujo estar comprendidos en el citado instrumento dos actos independientes y diferentes, como son el de fusión de las sociedades Flores Holding Ltda, Flores II S.A., Flores III S.A., Flores II S.A. y Cia. S.C.A. ESP. y Flores III S.A., y Cia. S.C.A. ESP., y el de constitución de la nueva sociedad TERMOFLORES S.A. ESP, cuyos efectos comerciales y tributarios respectivos, dependen de la naturaleza propia de cada uno de ellos y no de la circunstancia de estar contenidos en un mismo documento, acta o escritura.
La actora solicitó a título de restablecimiento del derecho, ordenar la devolución de la suma cuya liquidación y recaudo efectuó la Cámara de Comercio sin causa legal, por la “pretendida” constitución de la sociedad TERMOFLORES S.A., E.S.P., con intereses moratorios causados desde el 30 de enero de 2003 - día en que debió efectuarse la devolución - y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro, conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 863 del Estatuto Tributario y en la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado.
El Tribunal a través de la sentencia que es objeto de apelación denegó las súplicas de la demanda.
El a quo consideró que las Resoluciones acusadas no pugnan con los artículos 228 de la Constitución Nacional; 229 de la Ley 223 de 1995; 98 y 172 del Código de Comercio, ni con el literal g) del artículo 6 del Decreto Reglamentario 650 de 1996, en cuanto niegan el reintegro de la suma recaudada por la Cámara de Comercio de Bogotá el 27 de diciembre de 2002, por concepto de impuesto de registro correspondiente a la constitución de la nueva sociedad TERMOFLORES S.A. E.S.S.P., porque de acuerdo con lo normado por las citadas disposiciones, la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales, que por disposición legal deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio, constituye el hecho generador del citado impuesto, cuya base gravable, por lo general, es el valor incorporado en el documento contentivo del acto, contrato o negocio jurídico, o el capital suscrito, si se trata de la inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades anónimas o asimiladas, como lo prevé el artículo 229 de la Ley 223 de 1995
Así pues, como quiera que la Escritura Pública 15943 de 27 de diciembre de 2002, corrida en la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, es el acto mediante el cual se creó una nueva sociedad de naturaleza anónima, procede el pago del impuesto de registro por la inscripción en el registro mercantil de ese documento, pues es claro que por medio de él surgió la sociedad TERMOFLORES S.A. E.P.S., como consecuencia de la fusión de las sociedades ya mencionadas, ya que según el artículo 172 del Código de Comercio, existe fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. Por consiguiente, no hay lugar a la devolución de la suma solicitada por el apoderado judicial de esta última.
Expresó, finalmente: “Todo acto jurídico en especial cuando tienen contenido económico, tiene efecto importante en el área fiscal, de suerte que para este efecto no es necesario entrar a analizar la actividad o actuación sino el acto mismo que da origen al impuesto, puesto que ello no importa, para este caso, en donde el impuesto recae sobre el instrumento.
“...”.
“De otra parte, es necesario decir que la Sala no comparte la tesis de la sociedad actora que en resumidas cuentas pretende que se cause el impuesto en alusión cuando los recursos provienen de personas naturales, o jurídicas cuando no se fusionan, puesto que como se anotó, el impuesto de registro es instrumental en la medida que recae sobre el documento, que si tienen un contenido económico dicho valor constituye la base para la determinación del impuesto, como ocurrió en el presente evento y, cuando el documento no tiene cuantía la tarifa se fija de acuerdo con la naturaleza del mismo”.
El apelante refuta la sentencia de primera instancia, por omitir el análisis de los cargos propuestos en la demanda acerca de la decisión de gravar con el impuesto de registro - aplicable a la inscripción de la escritura de constitución de sociedades -, la inscripción del instrumento mediante el cual se formalizó la fusión de sociedades por creación de una nueva, porque conforme al literal g) del artículo 6 del Decreto 650 de 1996, la inscripción de reformas relativas a la fusión o transformación de sociedades, “...que no impliquen aumentos de capital o cesión de cuotas o partes de interés”, son actos sin cuantía, y según el artículo 226 de la Ley 223 de 1995, en consonancia con el artículo 26 del Código de Comercio, el hecho generador del impuesto es la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales, siempre que la ley los señale como objeto de registro.
Afirma que la creación de una nueva sociedad por si sola no es objeto de registro y que en relación con el instrumento que la origina debe examinarse la naturaleza del acto o negocio jurídico del cual depende, a fin de precisar si aquel es objeto de registro y cuál el tratamiento fiscal aplicable.
Precisa que antes...
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