Concepto Nº 362 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 08-08-2014
| Fecha | 08 Agosto 2014 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por sanción de destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos
REVISIÓN DEL FALLO-Las pruebas no muestran responsabilidad, las testimoniales no son ciertas y son contradictorias
En el recurso de alzada, el demandante solicitó la revisión del fallo en atención a que las pruebas no muestran su responsabilidad, pues las pruebas testimoniales no son ciertas, las cuales existen contradicciones entre ellas, y el video no demuestra el momento de la supuesta apropiación, con base en los siguientes presupuestos el ente investigador señaló que del contenido del informe rendido el 27 de octubre de 2010, el acta de incautación de los dólares y las declaraciones juramentadas de los testigos y la versión libre del demandante, demuestran que este tenía en su poder cinco billetes de un dólar y que los había sustraído dentro de un envío de acuerdo a la versión del otro testigo, por lo que determinó que la conducta cometida por el demandante se adecua a la sanción impuesta por el Jefe de Control interno en primera instancia.
CADENA DE CUSTODIA-No existió irregularidad en la incautación de los billetes
Teniendo en cuenta las apreciaciones de las dos instancias en el proceso disciplinario, se puede ver que si se tuvo en cuenta todas las pruebas allegadas al proceso para tomar una decisión en derecho. Sin embargo, se quiere resaltar frente a la valoración realizada por parte de estas instancias, que estas pruebas, a juicio de esta Agencia, no permiten evidenciar en forma contundente, como lo afirma el ente disciplinario, el origen de los dineros que fueron aprehendidos al demandante
También se puede apreciar que no existe una irregularidad en la cadena de custodia de los billetes incautados al demandante, pues se puede observar que el agente que evaluó el dinero precisó que estos dineros se recibieron con la respectiva cadena de custodia, en concreto señaló: “el materia dubitado fue allegado para estudio de este laboratorio en un (01) sobre de papel, sellado, rotulado y con su respectiva cadena de custodia, (…)”. De tal forma, se puede evidenciar que se respetó tal situación.
CALIFICACIÓN DE LA FALTA-La conducta se le imputa a título de dolo
De los demás elementos de configuración de la falta, se puede ver que su conducta si fue a título de dolo, pues no hizo ninguna manifestación para devolver o reportar los dineros que tenía en su poder, pues el demandante entregó los mismos por petición de uno de los testigos, por lo que se puede inferir su intención de apropiarse sin que haya alguna justificación para ello. Tanto así, que a partir de las declaraciones del proceso disciplinario, incluso de la misma versión libre del demandante, se puede denotar que sabía de la ilicitud cometida, en tanto que no quiso entregar el dinero en el primer momento que se le había solicitado. Razón por lo que se considera que la conducta del demandante responde a título de dolo y, por ende, era viable que la sanción se configurara bajo la modalidad de destitución del cargo.
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
IUS 2014-252703
Concepto: 362
Bogotá D.C., 8 de agosto de 2014
Doctor:
Luis Rafael Vergara Quintero
Consejero Ponente
Sección Segunda – Subsección A
Consejo de Estado
E.S.D.
Referencia: 11001 03 25 000 2012 00144 00
No. Interno: 0611-2012
Actor: Cesar Adrián Gamba Niampara
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional
Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del término legal y en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del proceso presentado por el señor Cesar Adrián Gamba Niampara contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
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ANTECEDENTES
El señor Cesar Adrián Gamba Niampara, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos números 004 del 23 de junio y 0175 INSDE-DIPON del 3 de agosto de 2011, dictados en primera y segunda instancia, respectivamente, por los cuales se le impuso la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas por el término de 10 años.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio en el cargo asignado en la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional u otro cargo de igual o superior categoría y grado respecto a sus compañeros de curso y antigüedad en el momento del reintegro. Y a condenarla al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha del retiro hasta el efectivo reintegro, junto con los ajustes de valor e intereses a que haya lugar.
De igual manera, instó la declaración de la no solución de continuidad en la prestación del servicio.
1.1 Hechos
Como hechos de la acción expuso que prestó sus servicios personales mediante una relación legal y reglamentaria en la Policía Nacional.
Mencionó que el 23 de febrero de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General de la Policía Nacional dio apertura a la indagación preliminar No. PDIPON-2011-80, en atención al Oficio No. 093 del 16 de febrero de 2011, suscrito por el MY. Rafael Leonardo Torres Vargas.
Señaló que la investigación se debió al oficio antes referido, donde se menciona que el 15 de febrero de 2011 había sustraído unos billetes de un envío y admitido su responsabilidad de esta conducta de sustraer cinco billetes de un dólar.
Resaltó que en el oficio en cuestión fue adjuntada la incautación de los dólares y unos videos de seguridad que registran lo sucedido, actas en las que no consta su firma, pues sólo aparece la firma del MY. Rafael Leonardo Torres Vargas.
Arguyó que por los referidos hechos lo sancionaron disciplinariamente, mediante los actos acusados, con la destitución y la inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas por el término de 10 años y; que por medio de la Resolución 03436 del 20 de septiembre de 2011 le ejecutaron la sanción impuesta.
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Las normas violadas y su concepto de violación
Citó los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 58, 83, 125, 209 y 218 de la C.P.; 3, 34, 84 y 85 del C.C.A.; 6, 94, 128, 129, 140, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002; y 3, 5, 7, 11, 16, 18 y 20 de la Ley 1015 de 2006.
Con base en el anterior marco normativo, sostuvo que los actos acusados desconocen sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa y a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, al no apreciarse en debida forma las pruebas allegadas al proceso, en la medida que estas pruebas no demuestran que se haya apropiado de los dineros de alguna encomienda o exista alguna queja del propietario por la pérdida del mismo, ni la Empresa 472 y los policías que rindieron su declaración indican tales situaciones.
Estimó que atendiendo al contenido del artículo 19 de la Ley 734 de 2002, se puede entender que las decisiones disciplinarias deben ser dictadas respetando el derecho de defensa, por lo que en estas decisiones debe valorarse lo favorable y lo desfavorable de la conducta del investigado, circunstancia que en el presente caso no sucedió, en razón a que en todo el proceso disciplinario desde el informe que dio inicio al mismo hasta los fallos cuestionados, se tiene como presupuesto un video para demostrar su responsabilidad. Sin embargo, de lo narrado por ciertos declarantes y por el mismo contenido del video, no se demuestra la irregularidad de sustraer unos dólares del correo. También existió una indebida apreciación de la declaración del Patrullero Caballero, donde su dicho niega que se haya admitido la responsabilidad de haberse aprehendido esos dineros
Señaló que en los fallos acusados se acogió como un hecho cierto la situación de haberse admitido el aprovechamiento de unos dineros a partir de las declaraciones de unos oficiales. No obstante, la confesión exige una serie de requisitos para establecer el ejercicio del derecho de la defensa de acuerdo con el derecho penal (Ley 600 de 2002.). Requisitos que no se cumplieron en su caso.
Agregó que en los actos demandados se tuvo en cuenta para sancionarlo, el hecho que el Inspector de Correos de apellido Bettin fue quien informó y observó el momento que se sustrajo los cinco dólares; pero este señor en su declaración niega estas situaciones.
Manifestó que existen ciertas pruebas que no fueron debidamente recepcionadas, como es el acta de incautación de los dólares, en la medida que sólo consta la firma...
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