Concepto Nº 38-2016 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 29-01-2016
| Fecha | 29 Enero 2016 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Supresión de cargo ESE en liquidación
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se condene a la demandada a reintegrarla al mismo cargo que desempeñaba en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación
SERVICIO PÚBLICO-Dada su condición de prepensionada le asistía una protección especial para seguir vinculada hasta la liquidación de la ESE/CONVENCIÓN COLECTIVA-La demandante no era beneficiaria/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-A la demandante le asistía el derecho a la pensión de jubilación por cuanto cumplía los requisitos
Como punto de partida en el sub lite se debe tener presente que no le asiste razón al apoderado de la ESE demandada en sus argumentos, pues el Tribunal de Cundinamarca, en ningún momento ordenó reconocer la prestaciones de la demandante con base en la convención colectiva, pues advirtió que precisamente por su condición de empleada pública no era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL.
Precisado lo anterior, considera esta agencia Fiscal que el fallo recurrido debe ser confirmado, puesto que le asiste razón al a quo cuando señala que la accionante al faltarle menos de 2 años para completar la edad requerida para obtener la pensión, tenía la calidad de prepensionada en el proceso liquidatario de la ESE Rafael Uribe Uribe y tal calidad no le fue amparada hasta que se surtió el último acto final de liquidación de la entidad.
Comparte este Despacho la tesis de que no era beneficiaria de la convención colectiva, pero sí le asistía el derecho a pensionarse de acuerdo con el Decreto 1653 de 1977, normatividad que se aplicó a los funcionarios de la seguridad social, cobijados por el régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, en virtud del parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que le asistía el derecho a la pensión de jubilación al acreditar 50 años de edad y 20 años de servicios.
Nótese que la demandante al momento de proferirse el acto de supresión de su cargo, tenía más de 28 años de servicios, pues ingresó al ISS desde el 3 de julio de 1978 al 25 de junio de 2003, en la Seccional Antioquia, en calidad de trabajadora oficial y luego fue incorporada automáticamente en la E. S. E. Rafael Uribe Uribe el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2006, acumulando más de 28 años de servicios (fl. 24) y nació el 1 de junio de 1958 (fl. 30), de manera que para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 15 años de servicios y 35 años de edad, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición, y se le debe aplicar el régimen de los funcionarios de la seguridad social, concretamente el artículo 9 del Decreto Ley 1653 de 1977, de acuerdo con el cual, el funcionario de Seguridad Social que haya prestado servicios durante veinte (20) años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta (50) años, en el caso de mujeres, o cincuenta y cinco (55) años, en tratándose de hombres, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación.
PROCESO DE SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA E.S.E.-Rafael Uribe Uribe/ PROCESO DE SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA E.S.E.-La demandante tenía derecho al reconocimiento pensional
Así las cosas, comparte la suscrita Delegada, la tesis del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de que a la actora no la podían retirar del servicio el 31 de octubre de 2006, sino hasta que cumpliera los 50 años de edad, pues no se debe perder de vista que el proceso de supresión y liquidación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe se ordenó mediante el Decreto 405 de 14 de febrero de 2007, en cuyo artículo 1° se dio un plazo de un (1) año para cumplir ese propósito; posteriormente se expidió el Decreto 403 de 2008, en virtud del cual se prorrogó la liquidación hasta el día 30 de mayo de ese mismo año y nuevamente, a través del Decreto 1883 de 2008, se amplió el periodo para culminar la liquidación hasta el 30 de junio de esa anualidad, momento para el cual la demandante tenía más de 50 años y le asistía el derecho al reconocimiento pensional.
En consecuencia, es evidente que su condición especial de prepensionada no fue protegida por los actos acusados, comunicación 15649-26/10/06 de fecha 26 de octubre de 2006, y la Resolución 4914 del 20 de noviembre del citado año, por medio de las cuales se le comunica la supresión del cargo que desempeñaba y en la segunda se reconoce la indemnización por supresión de cargo.
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto 38
Ius 2016-22780
Bogotá D. C., 29 de enero de 2016
Doctor
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
CONSEJERO PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
REF: 05001233100020070320201
No. Interno: 3087-2015
ACTOR: LUZ ESTELLA IDARRAGA LÓPEZ
DEMANDADO: E. S. E. RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION
ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA
__________________________________________________
Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, en el proceso de la referencia.
La ciudadana LUZ ESTELLA IDARRA LÓPEZ, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó que se inapliquen por inconstitucionales e ilegales el acta 006 del 31 de julio de 2006, expedida por la Junta Directiva de la ESE Rafael Uribe, por medio de la cual la Junta Directiva de la ESE Rafael Uribe Uribe, autoriza la supresión de 1313 cargos, entre ellos 430 de auxiliares de servicios asistenciales y el Decreto 3675 del 19 de octubre de 2006, proferido por la Presidencia de la República, por medio del cual se suprimieron 1313 cargos, entre ellos 430 de auxiliares de servicios asistenciales y que se declare nulo el acto administrativo 15649-26/10/06 de fecha 26 de octubre de 2006, que hace efectivo su retiro, a partir del 31 de octubre de 2006.
Subsidiariamente solicitó que se declare la nulidad del acta 006 del 31 de julio de 2006, expedida por la Junta Directiva de la ESE Rafael Uribe, por medio de la cual la Junta Directiva de la ESE Rafael Uribe Uribe, autoriza la supresión de 1313 cargos, entre ellos 430 de auxiliares de servicios asistenciales y el Decreto 3675 del 19 de octubre de 2006, proferido por la Presidencia de la República, por medio del cual se suprimieron 1313 cargos, entre ellos 430 de auxiliares de servicios asistenciales, en cuanto que dentro de los cargos suprimidos está el de la hoy actora, y el acto administrativo 15649-26/10/06 de fecha 26 de octubre de 2066, que hace efectivo su retiro, a partir del 31 de octubre de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó, se condene a la demandada a reintegrarla al mismo cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o a otro de igual o superior categoría, y a reconocerle todos los derechos salariales y prestacionales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación y aquella en que se haga efectivo el reintegro.
Que se declare para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad.
Subsidiariamente, requirió que en caso de no ordenarse el reintegro, que se inaplique por ilegal el Decreto 3674 del 19 de octubre de 2006, en lo que hace referencia a la indemnización por supresión del cargo de los servidores escindidos del ISS e incorporados a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, en cuanto que los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, establecidos en el artículo 5 de la tabla de indemnización por retiro de la empresa, es de aplicación preferente.
Igualmente, requirió se declare la nulidad de la resolución 4914 del 20 de noviembre de 20006, mediante la cual se liquidó la indemnización por supresión de cargo con base en la Ley 909 de 2004 y no por la tabla consagrada en la convención, siendo que ésta estuvo vigente cuando fueron incorporados a la relación legal y reglamentaria existente entre la ESE Rafael Uribe Uribe y la demandante.
HECHOS
Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata:
Se vinculó al ISS en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales en enfermería, mediante contrato de trabajo indefinido desde el 3 de julio de 1978 al 25 de junio de 2003, en la Seccional Antioquia, en calidad de trabajadora oficial y luego fue incorporada automáticamente en la E. S. E. Rafael Uribe Uribe el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2006, acumulando más de 28 años de servicios. Al momento de la desvinculación tenía la calidad de empleada pública, dada la naturaleza de la entidad demandada.
La Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe fue creada por efectos de la escisión adoptada mediante Decreto 1750 de 2003, la accionante fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la mencionada institución de salud, sin solución de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba