Concepto Nº 402-2015 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 07-09-2015
| Fecha | 07 Septiembre 2015 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De unos fallos disciplinarios en los que se impuso destitución e inhabilidad al demandante
VALORACIÓN PROBATORIA-No hay prueba de que el implicado hubiera cometido peculado por apropiación
Para el Ministerio Público la sanción impuesta se dio porque el órgano disciplinario encontró que el demandante con su actuar había incurrido en una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cometida con ocasión del cargo, y se remitió al delito de peculado por apropiación; asegurando que el demandante por haber permitido, se apropió en provecho de un tercero de dineros del Estado que estaban a su cargo por la función que desempeñaba como gerente de FOMVAS.
No obstante lo anterior, en expediente disciplinario no hay prueba de que el demandante se hubiera apropiado a favor de terceros de los dineros que se giraron en los cheques, es más, está demostrado con la prueba grafológica que el actor no fue quien los firmó, su firma fue falsificada. Tampoco hay indicios que conduzcan a establecer que el actor hacía parte del plan para defraudar al Estado.
FALTA DISCIPLINARIA-No se tipificó en debida forma y no podía mantenerse el reproche como falta gravísima/INVESTIGACIÓN PENAL-Terminó en archivo toda vez que fue el tesorero de FOMVAS el que falsificó las firmas del actor
Aun cuando las decisiones de la Fiscalía protegen otros bienes jurídicos, no es menos cierto que el órgano disciplinario acudió a un tipo penal para imputar responsabilidad disciplinaria al demandante, ese tipo penal (peculado por apropiación) fue por el cual se investigó al demandante por los mismos hechos y terminó con el archivo, toda vez que fue el tesorero de FOMVAS el que falsificó las firmas del actor.
Por último, esta agencia repara en que la imputación al investigado estuvo dirigida a que “Durante el período comprendido entre el 3 de enero de 2008 y el 20 de julio de 2010 presuntamente el demandante permitió la apropiación de terceros”, lo cual no cuadra con el tipo disciplinario que completo con el tipo penal, pues el delito es claro en señalar que se incurre en peculado por apropiación cuando “el servidor público se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado” y de las pruebas que obran en el expediente no está demostrado que el actor se haya apropiado en favor de un tercero de bienes del Estado.
Ahora bien, en gracia a la discusión de que el demandante permitió que un tercero se quedara con unos recursos porque no controló y vigiló que los dineros llegaran a su destinatario, este es un hecho que no se tipificó en debida forma y no podía mantenerse el reproche con la falta gravísima, era necesario acudir a un incumplimiento de deberes, pero lo cierto es que ni siquiera dentro de sus funciones estaba la de indagar si los recursos girados fueron recibidos por el destinatario.
FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-De los familiares del actor
Esta agencia concluye que hay lugar a que el juez declare la nulidad de las decisiones proferidas por la Procuraduría.
Por otra parte, considera esta agencia que el único que tiene legitimación para demandar la legalidad de las decisiones sancionatorias de la Procuraduría es el implicado, por lo que se debe declarar la falta de legitimación por activa de los familiares del actor.
TIPICIDAD DE LA FALTA DISCIPLINARIA-Jurisprudencias de la Corte Constitucional
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto No. 402-15
IUS 306698-2015
Bogotá D. C., 7 de septiembre de 2015
Doctor
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMIREZ
CONSEJERO PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
Referencia: 7000123330002013002360 01
No. Interno: (4260-2014)
Actor: Oscar Javier Támara Alfaro y otros
Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto: Apelación Sentencia
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Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
I ANTECEDENTES
1. DEMANDA
1.1. PRETENSIONES
El señor Oscar Javier Tamara y otros, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de las providencias disciplinarias del 19 de diciembre de 2012 y 19 de marzo de 2013, proferidas por la Procuraduría Provincial de Sincelejo y Procuraduría Regional de Sucre, respectivamente; decisiones que lo declararon disciplinariamente responsable, imponiendo como sanción la destitución e inhabilidad para el ejercicio del cargo por diez (10) años.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicitó se condene a la entidad demanda al pago de los perjuicios materiales, morales y de vida de relación causados a la parte demandante.
1.2 HECHOS
Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos:
El demandante laboró en el Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo –FOMVAS- desde el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de agostos de 2010, como gerente.
El ciudadano Francisco Mercado Bohórquez denunció a la Procuraduría Provincial de Sincelejo, irregularidades en el FOMVAS, referentes al no pago al Departamento de Sucre por concepto de impuesto de estampillas Universidad de Sucre y Hospital Universitario de Sincelejo, en un porcentaje por ambos conceptos igual al 2.5% de todo acto o contrato que celebrara o ejecutara el FOMVAS y desviar los pagos a favor de la DIAN por concepto de retención en la fuente, por esos hechos se inició el proceso disciplinario radicado bajo el IUS 2011-199404.
El proceso disciplinario se adelantó por procedimiento verbal y se imputó al demandante una falta dolosa y en el fallo se varió a culposa.
1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
El apoderado del demandante señaló que las decisiones demandadas desconoce los artículos 29 de la Constitución Política; 13, 141, 142 de la Ley 734 de 2002; 1 de la Ley 1 de 1980.
Como concepto de violación el demandante expuso que el órgano disciplinario erró en la valoración probatoria del dictamen pericial grafológico que aportó al proceso, sencillamente dijo que la firma del disciplinado había sido falsificada pero no lo exoneró de la responsabilidad que le fue endilgada.
De igual manera se violó del debido proceso, pues en las decisiones no se fundamentó la parte fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos y circunstancias de estimación y desestimación de la totalidad de las pruebas válidamente recogidas, aportadas y allegadas al proceso, y especial la prueba técnica grafológica que debió excluir al demandante de todos los cargos que le fueron imputados.
La Procuraduría le enrostró al demandante una responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.
En cuanto a la falta endilgada, sostiene que según el manual de funciones de FOMVAS, al Gerente le corresponde dirigir la ejecución de las disposiciones emanadas de la Junta Directiva, y siguiendo las políticas del Fondo, el plan de desarrollo y las normas que rigen estos aspectos, la conducta desarrollada por el demandante es netamente omisiva, cometida con culpa, cayendo necesariamente su responsabilidad en una falta diferente a la imputada.
El Gerente en este caso tenía la posición de garante, y en gracia de discusión, pudo haber violentado el deber de cuidado, ser negligente, ser imprudente, desconocer el reglamento, pero nunca actuar de manera dolosa, no permitió a terceros la apropiación de recursos del Estado. El dolo se debe probar y no presumir, ello viola el debido proceso.
De lo que si no hay duda es la falta de control del protocolo para el pago de aquellos títulos valores al interior de DAVIVIENDA, por cuanto estos títulos tiene la característica de ser restringida su circulación ya que ostentan la calidad de cheques fiscales y sometidos a las restricciones legales que al primer intento pudieron ser detectados, pero la Procuraduría le aplicó toda la responsabilidad al demandante.
Los tres cheques fueron pagados: uno por ventanilla, otro por canje y otro por endoso, siendo cheques fiscales, estos actos materiales cuya realidad es indiscutible, existiendo una evidente irregularidad por parte de DAVIVIENDA, que causó un daño injusto al demandante, situación que no fue valorada por el órgano disciplinario, existe un nexo causal entre las conductas investigadas y el comportamiento de la entidad bancaria que desvió de manera indebida los tres cheques que a la larga generan la injusta inhabilidad que se le impuso al demandante.
Si DAVIVIENDA no hubiese pagado esos cheques en la forma como se hicieron, el demandante no estaría incurso en esa inhabilidad, porque sencillamente no se le hubieran hecho esos cargos, ya que los otros dos se cayeron porque le falsificaron la firma al demandante.
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