Concepto Nº 418 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 05-12-2013
| Fecha | 05 Diciembre 2013 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario
DEBIDO PROCESO-Se vulnera cuando en segunda instancia se amplía el radio de censura a funciones no contenidas en la falta
CONFLICTO DE INTERESES-Por actuar con interés particular y directo en asunto a su cargo
CONFLICTO DE INTERESES-Por participar en concurso público que había dirigido en su etapa previa y contractual
Si la Gerente encargada venía actuando como tal en dirección de escoger la Universidad a la que se encargaría el proceso de selección, al punto que intervino en toda la etapa preparativa y contractual… no ha debido inscribirse en el mismo concurso abierto como lo hiciera porque al hacerlo daba concreción al conflicto de interés en la medida en que es partir de su inscripción en el concurso que este se hace visible. De este concurso la candidata y a la vez Gerente encargada a la postre salió bien calificada y finalmente designada como Gerente en propiedad, habiendo ella misma suscrito el contrato con la Universidad que se encargaría del asunto. Es decir: preparó la actuación, contrató a la Universidad, siguió actuando como contratante mientras se inscribía y avanzaba en el concurso como candidata, resultó escogida y designada, y finalmente en su función de Gerente procedió a liquidar el susodicho contrato.
RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOS-Procede con quien aspira a participar en concurso que ha preparado o dirigido/RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOS-Corresponde a un imperativo ético dotado de fuerza legal
La conducta que la normativa imponía era declararse impedida como Gerente encargada para actuar en todo lo que se relacionara con el trámite que se orientara a la escogencia de la Universidad, si su aspiración era presentarse o inscribirse en el concurso como queda luego evidenciado; o abstenerse de participar en el concurso atendiendo que para el momento de las inscripciones o registro ya sabía que había actuado como Gerente encargada en la actuación precontractual y contractual con la Universidad, comportamiento este último que se le imponía como un imperativo ético mientras aquel además estaba dotado de fuerza legal, de ahí que sea en este último referenciado en el que recaiga la imputación integral si bien aquel contribuye significativamente a ilustrar la situación fáctica.
VALORACIÓN PROBATORIA-Genera certeza sobre la incursión en la falta censurada
RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOS-Obligación legal de separarse del conocimiento de actuaciones relacionadas con el interés del servidor
DERECHO DISCIPLINARIO-El operador cuenta con amplitud para adecuar la conducta de tipos cerrados relacionados a tipos abiertos
En el derecho sancionador, el operador disciplinario cuenta con amplitud para adecuar la conducta a las descripciones legales que guarden correspondencia porque los tipos disciplinarios son abiertos y deben llenarse con disposiciones que contengan la descripción específica de la conducta, como en el presente caso, en el cual el artículo 40 del C.D.U. describe la conducta y a su turno, el numeral 17 del artículo 48 del mismo ordenamiento prevé como falta disciplinaria el conflicto de intereses, que está definido en el artículo 40; por esto, puede afirmarse que el numeral 17 citado es un tipo abierto y a este se le adecuan otras disposiciones que contienen mayor detalle de la conducta, sin agotarlas completamente, pues hay lugar a adecuaciones que permitan el ejercicio de la facultad punitiva del Estado a comportamientos contrarios a sus fines y a los ideales de la sociedad, como conseguir privilegios de cualquier forma en quienes participen en concursos para acceder a un destino público.
FALTA GRAVÍSIMA-Actuar a pesar de la existencia de causales de inhabilidad y conflicto de intereses es causal autónoma
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO N° 338 – 2013
SIAF 2013 - 326075
Bogotá D.C. 5 de diciembre de 2013
Honorables
CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez
E. S. D.
No. INTERNO : 0663 - 2011
EXPEDIENTE : 110010325000201100191 00
ACTOR : Patricia Elena Vega Ortega C.C. 49’770.303
DEMANDADO : Procuraduría General de la Nación
ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento
ASUNTO : Concepto Ministerio Público
TEMA : Actos Disciplinarios –conflicto de intereses-
Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de única instancia.
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Debate planteado
La parte actora demanda se declaren nulos los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, proferidos por la Procuraduría Regional del Cesar, del 8 de octubre de 2008 y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa del 14 de noviembre de 2008, que la encontraron infractora de normas obligatorias y la sancionaron con destitución e inhabilidad general por el término de 14 años; por cuanto dichos actos administrativos no tuvieron en cuenta que la disciplinada en nada pudo influir en el proceso de selección de la Directora del Hospital de Chiriguaná, pues simplemente era la Secretaria Ejecutiva de la Junta Directiva, por lo que no podía ejercer ningún tipo de favorecimiento hacia sus aspiraciones; por ello los fallos acusados fueron violadores del principio del debido proceso, del principio de legalidad en su manifestación del principio de tipicidad, así como de los principios a la igualdad y al derecho de acceder a los cargos públicos; además se violó el principio de culpabilidad al motivar falsamente el aspecto subjetivo de la falta por no sustentarse en pruebas debidamente valoradas e inventar argumentos para justificar la culpabilidad atribuida a la disciplinada; posición no compartida por la demandada, que manifiesta que las instancias disciplinarias se tramitaron con respeto y garantías del debido proceso y, que la disciplinada conoció la decisión de convocar a concurso, llevó a cabo las contrataciones realizadas para ese efecto y participó en todas sus etapas, lo cual le impedía inscribirse como aspirante, pues conocía de primera mano todo lo relacionado con la convocatoria encontrándose como Directora de la E.S.E. Hospital de Chiriguaná; todo lo cual permite advertir desprevenidamente el conflicto de intereses en el que incurrió la actora y la justicia de la condena que debió afrontar debido a la conducta desplegada en relación con los hechos enjuiciados.
1. Pretensiones
Primera: Que se declarara la nulidad del fallo de segunda instancia, proferido por el Procurador Segundo Delgado para la Contratación Estatal, el 31de marzo de 2009, por el cual se confirmó sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.
Segunda: Que se declarara la nulidad del fallo de primera instancia, proferido por el Procurador Provincial de Tumaco, del 16 de abril de 2008, por el cual se sancionó al actor, en su condición de Alcalde Municipal de Francisco Pizarro (Salahonda Nariño), con destitución e inhabilidad general por el termino de 12 años.
Tercera: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se dispusiera la cancelación de los antecedentes disciplinarios del actor, relativos a las decisiones de la P.G.N.
Cuarta: Que se condenara a la demandada a reconocer y pagar los perjuicios en monto de $105’380.000,oo, por concepto de tales perjuicios y por los honorarios y gastos de viajes realizados.
Quinta: Que se ordenara el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido y según los contenidos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.
Sexta: Que se condenara a la demandada en costas.
2. Hechos
La demandante fue nombrada provisionalmente por el Gobernador del Cesar, mediante Decreto 414 del 28 de febrero 2006, como Gerente de la E.S.E. de Chiriguaná, Hospital Regional San Andrés.
Agotado el proceso de selección parta el mencionado cargo en su integridad, se conformó la terna, dentro de la cual se encontraba la actora por haber superado las pruebas y obtenido el mayor puntaje, resultando elegida por la Junta Directiva de entre los tres aspirantes de mayor mérito y, posteriormente designada o nombrada en propiedad por el Sr. Gobernador como Directora de la E.S.E. citada, mediante Decreto 243 del 28 de junio de 2007, para un periodo de 4 años.
El 31 de julio de 2008 se le formuló cargo disciplinario, por haber participado en el concurso abierto para proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. de Chiriguaná, a pesar de haber adelantado, en ejercicio de sus funciones, la etapa precontractual del contrato de consultoría 8 del 18 de abril de 2007, suscrito con la Universidad Popular del Cesar que se ocuparía de adelantar el concurso abierto para elegir la Directora o Director de la E.S.E. citada. Le fue citada como infringida la norma consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.
Se alegó en defensa que la competencia para adelantar la gestión de conformación de terna para la escogencia del Gerente de la E.S.E., estaba asignada funcionalmente a la Junta Directiva, por lo que la Gerencia no tenía a su cargo dicha gestión, conforme lo preveía el Decreto 3344 de 2003 la Resolución 793 de 2003. Además, que el reglamento de la E.S.E. y...
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