Concepto Nº 46 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 06-03-2009
| Fecha | 06 Marzo 2009 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 46-2009
06-03-09
HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”.
CONSEJERO PONENTE. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
E S. D.
REFERENCIA :EXPEDIENTE No.250002325000200602791 01
No. INTERNO 2605-08
ACTOR :PEDRO LÓPEZ MICHELSEN
DEMANDADO :CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL
ACCIÓN :NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ASUNTO :APELACIÓN DE SENTENCIA
Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia, que la Sección Segunda del Consejo del Estado conoce en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de julio de 2008.
1. ANTECEDENTES
El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 31729 del 10 de octubre de 2005, por medio de la cual le niegan el reajuste pensional, manteniendo la liquidación pensional con base en un sueldo que no percibió, pues el último salario que devengó fue pagado en moneda extranjera, en una cuantía equivalente a US $3.809.50.
Como consecuencia de lo anterior, y como restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reajuste pensional, a efecto de que la mesada de jubilación le sea liquidada y pagada, teniendo en cuenta el salario último que percibió realmente; esto es, el de US 3.809.50, en porcentaje equivalente al 75%, por estar sujeto al régimen de transición, con el pago de la diferencia debidamente indexada más intereses moratorios, o lo que se demuestre en el proceso.
1.1. HECHOS:
El demandante indicó que obtuvo la pensión por aportes, mediante la Resolución No. 3326 del 24 de abril de 1995, en cuantía de $324.205.66; y para su liquidación se tuvo en cuenta un equivalencia en planta interna, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Señaló que nació en el año de 1916, es decir es mayor de 90 años.
Señaló que prestó sus últimos servicios como embajador extraordinario y plenipotenciario en Dinamarca, con un sueldo pagadero en dólares americanos, correspondiente a la asignación básica de US 3.809.50., y costo de vida de US2.437.76., para un total de US 6.247., equivalente en la época de retiro a $2.717.058.32.
Mencionó que el 26 de agosto de 2004 le solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, le reajustara la pensión, para que le tuviera en cuenta el salario que realmente percibió; sin embargo como no contestó, instauró demanda de tutela, razón por la cual y con base en la decisión que adoptó el juez correspondiente, la entidad profirió la Resolución 31729 del 28 de noviembre de 2005, negándola, por considerar que los aportes con destino a la pensión, efectuados por el organismo se realizaron tomando como ingreso base de cotización el sueldo devengado en cargo equivalente de la planta interna; y en consecuencia, la liquidación pensional debía seguir el mismo principio.
Refirió que CAJANAL argumentó además, que si bien, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 consagra que el salario base de cotización de los servidores públicos es el señalado en la Ley 4ª de 1992, no es menos cierto que el Decreto 691 de 1994 reglamentó el salario base que ha de tenerse en cuenta al momento de liquidar la prestación, resaltando que el Decreto 691 de 1994 fue reglamentado por el Decreto 1158 de 1994.
Señaló que CAJANAL también adujo que el Decreto 714 de 1978 sólo es aplicable a funcionarios extranjeros que laboraron en el servicio exterior colombiano y no para los colombianos.
Informó que sobre el ingreso base de los funcionarios en el exterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-173 de 2004, declaró inexequibles algunos apartes de la Ley 797 de 2001 que reformó la Ley 100 de 1993, en especial en relación al artículo 7º de la primera norma, en el aparte que hace referencia a los cargos equivalentes en planta interna para efectos del cálculo de ingreso base de cotización para los empleados que prestan sus servicios en planta externa; estimó que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo bajo una asignación distinta o supuestamente equivalente, resultaría discriminatorio.
1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El accionante citó como disposiciones violadas los artículos 13, 53 de la Constitución Política; sentencias C-173 de 2004 y C-535 de 2005.
Argumentó su petición señalando que el artículo 53 constitucional consagra que el salario es mínimo, vital y móvil; por ende igual principio debe aplicarse a las prestaciones que del mismo salario emana.
Señaló que la pensión le fue reconocida en el año de 1995, mediante la Resolución 3326 del 24 de abril de 1995, esto es en vigencia de la nueva constitución y de la Ley 100 de 1993, por lo que le son aplicables en lo favorable.
Indicó que la Ley permitió una discriminación para los funcionarios del servicio exterior, estableciendo que los aportes para pensión se hicieran de conformidad con el cargo equivalente en servicio interno, lo que se consagró desde el Decreto 2016 de 1968; y posteriormente, por el Decreto 10 de 1992, el Decreto 274 de 2000.
Refirió que CAJANAL ha alegado que los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional son hacía futuro, por lo que cabe aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la normatividad que permitía la equivalencia con un cargo en servicio interno para efectos del pago pensional y la liquidación de la cotización en relación con lo dispuesto en el Decreto 10 de 1992, e incluso en relación con lo consagrado en el Decreto 2016 de 1968, no sólo porque no cabe su vigencia cuando se resuelve la situación pensional bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino por las consideraciones que expuso el fallador constitucional.
Estimó que el Decreto 10 de 1992 y en su defecto el Decreto 2016 de 1968 quedaron tácitamente derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y por ende, son inaplicables, ya que esta norma señala que la pensión se paga de conformidad con el sueldo percibido e igualmente las cotizaciones deben darse con base en dicha remuneración y no un equivalente.
Consideró que la posición de CAJANAL desconoce el artículo 5º la Ley 4ª de 1992, pues establece que a los funcionarios del servicio exterior le serán fijados sus salarios en dólares; por ende, la prestación a liquidar también debe ser en dólares, atendiendo el salario realmente percibido.
Argumentó que al liquidarle atendiendo el salario que percibe un servidor de la planta interna desconoce el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues se le esta dando un tratamiento discriminatorio frente a los demás empleados públicos, quienes tienen derecho a que se les liquide la pensión atendiendo la base salarial que realmente percibieron.
Señaló que no esta de acuerdo con el planteamiento que esboza CAJANAL para negar la reliquidación, esto es, porque, según su criterio no es posible liquidarle atendiendo una base salarial en dólares, ya que los aportes los hizo con base en el sueldo equivalente de la planta interior, es decir en pesos, teniendo en cuenta la normatividad vigente que para ese momento regulaba el servicio exterior; pues no es responsabilidad del trabajador sino del patrono el pago de los aportes.
Indicó que la base de liquidación de los aportes, la Ley 33 de 1985, bajo cuyos parámetros se dieron sus últimos aportes, exigía tener en cuenta la remuneración del empleado y no uno equivalente, por lo que esta normatividad modificó el Decreto 2016 de 1968, en cuanto a la posibilidad de establecer equivalencias, puesto que derogaba las normas contrarias, ya que permitía utilizar un parámetro diferente para la liquidación de los aportes como es la equivalencia.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada manifestó que de conformidad con el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior diferentes de los administrativos locales, se deben pagar atendiendo su equivalencia al cargo interno en el Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es en pesos, teniendo en cuenta que la cotización la efectuó en esta misma moneda.
Consideró que se debe tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, el certificado que expidió el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues en él se estable el descuento de los aportes para el Sistema General de Pensiones de los funcionarios de la planta externa de la entidad, esto es atendiendo el sueldo del cargo equivalente a la planta interna, es decir el ingreso base de cotización en pesos colombianos.
Finalizó señalando que la sentencia C-103 del 2 de marzo de 2004, a la que hace referencia el...
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