Concepto Nº 48 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 13-03-2009
| Fecha | 13 Marzo 2009 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá, 13 de marzo de 2009
Alegato 048
Honorables
CONSEJEROS DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Cuarta
Consejero Ponente (E): Héctor J. Romero Díaz
Radicado: 11001032700020060004400
Actor: Carlos Nelson Garavito Oviedo y Normal Alexander Aldana Patiño / Superintendencia Financiera
Asunto: Acción Pública de Nulidad.
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
ANTECEDENTES
I.- La Demanda.
El señor JOSUÉ PÉREZ actuando como apoderado judicial de los señores CARLOS NELSON GARAVITO OVIEDO y NORMAN ALEXANDER ALDANA PATIÑO, con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las resoluciones 0377 del 28 de junio de 2001, 0381 del 29 de junio de 2001, 1100 del 28 de diciembre de 2001, 1123 del 31 de diciembre de 2001, 0578 del 16 de agosto de 2002, 266 del 9 de mayo de 2003, 0227 del 25 de febrero de 2004 y 0429 del 14 de mayo de 2004, por medio de las cuales la Superintendencia de Valores –hoy Superintendencia Financiera -, aprobó y modificó el Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia.
Consideraciones del demandante:
El apoderado de los demandantes expuso que la Bolsa de Valores de Colombia S.A., desde el año 2001 presentó a consideración de la Superintendencia de Valores, “El Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia S.A.” en el cual se determina su autorregulación, el alcance de sus Circulares, su sistema operativo, las normas para su funcionamiento, su estructura administrativa, su régimen investigativo y sancionatorio, los procedimientos operativos en casos de contingencia, la autorización para la anulación de las operaciones, el Código de Conducta y su ámbito de aplicación.
Recordó que la Superintendencia de Valores a través de las resoluciones demandadas, ha venido aprobando el Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. y sus modificaciones, sin prever que dichas normas contienen preceptos que contravienen el ordenamiento superior y legal contenidos en el artículo 29 superior y en el Régimen Disciplinario y Sancionatorio. Añadió que el artículo 2.4.3.2. de dicho reglamento desconoce el debido proceso y el derecho de defensa, en la medida en que se impide la solicitud de pruebas, sin precaver que en los procesos civiles, penales, administrativos laborales y disciplinarios los autos que niegan la práctica de pruebas son apelables. Igualmente, vulnera los artículos 6, 8 y 11 del Código de Procedimiento Penal, que consagra, en su orden, los principios de legalidad, defensa y juez natural.
Indicó que el artículo 2.3.5.1. ib. prevé que los impedimentos y recusaciones se tramitan de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, no obstante que los procesos disciplinarios se asimilan a los procesos penales y disciplinarios.
Estimó que el artículo 2.4.91 ib. parece permitir la interposición de recursos sin que ello corresponde a la verdad, en la medida en que no existe dicha posibilidad, tal y como se corrobora de la lectura de su texto que prevé que las decisiones quedarán en firme en los siguientes eventos: (i) Cuando contra ellos no proceda ningún recurso; (ii) Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, y (iii) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
Señaló que el único recurso que puede interponerse es el de súplica (Art. 2.4.8.1. ib) ante la misma institución, sin que puedan ser atacadas posteriormente las decisiones que se adopten en materia sancionatoria, facultad a través de la cual pueden imponerse multas del orden de cien (100) salarios mínimos mensuales legales para personas naturales y de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas, y expulsiones que sólo pueden redimirse al cabo de diez (10) años (art. 2.4.7.4. ib.), lo cual constituye una muerte profesional para el destituido, pese a que toda sentencia condenatoria es impugnable, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.
De otro lado, adujo que la Superintendencia de Valores permitió que la Bolsa de Valores de Colombia, se abrogara el derecho de investigar y solicitar explicaciones por hechos ocurridos con anterioridad a la iniciación de operaciones de la Entidad, contraviniendo de esta manera el principio de irretroactividad, a pesar de que ni siquiera la ley tiene carácter retroactivo salvo en casos muy especiales.
Cuestionó el hecho de que mientras los actos administrativos sancionatorios de la Superintendencia de Valores, gozan de lo recursos de reposición, agotamiento de la vía gubernativa y revocatoria directa, y son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa; las decisiones relacionadas con la apertura de investigaciones, el auto que niega pruebas y la aplicación de sanciones establecidas en la Bolsa de Valores de Colombia S.A., aprobado por dicho reglamento general, no tienen recursos de reposición ni de apelación, operando únicamente el de súplica en contravía del ordenamiento superior y legal, toda vez que estas decisiones no pueden ser objeto de revisión como si no estuviesen sometidas a la Constitución y la Ley.
Así mismo, el apoderado de los accionantes consideró que la Bolsa de Valores de Colombia no le dio cumplimiento al artículo 28 de la Ley 964 del 8 de julio de 2005, en la medida en que no actualizó su reglamento.
Finalmente, estimó que los actos demandados determinan responsabilidades de particulares por violación al Reglamento General de la Bolsa de Valores, en contravía de lo dispuesto en el artículo 6° constitucional que sitúa las responsabilidades de los particulares frente a la Constitución y las leyes, no frente a reglamentos simples.
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR
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INDEBIDA NOTIFICACIÓN:
Sostuvo que las resoluciones 1123 del 31 de diciembre de 2001 y 0429 del 14 de mayo de 2004, debieron ser notificadas personalmente a los representantes legales de las sociedades comisionistas de Bolsa y a todas las personas señaladas en el artículo 5.1.1.1. ib. en concordancia con el artículo 2.4.1.1. ib., que señala los sujetos pasivos, toda vez que son los destinatarios de dichos actos, y no únicamente al representante legal de la Bolsa.
A manera de comparación expuso que el artículo 131 de la Ley 734 de 2002 (Código único Disciplinario), consagró la libertad de pruebas, mientras el artículo 132 ib. establece que los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de pruebas que estimen conducentes, de lo cual colige que resulta incomprensible que la Superintendecia de Valores impida la solicitud de pruebas en los procesos disciplinarios adelantados por la Bolsa de Valores de Colombia S.A.
Añadió que tampoco fueron contempladas las nulidades como fueron previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, a lo cual agregó que en el procedimiento disciplinario contemplado en el Reglamento de la Bolsa de Valores fueron desconocidos también los principios rectores del proceso disciplinario, los cuales relacionó.
1.- Naturaleza eminentemente privada de la autorregulación. Las potestades atribuídas a los organismos de autorregulación tienen claro origen en la Ley.
Reseñó que con la expedición del Decreto 2969 de 1960 se estableció formalmente la institución jurídica de la autorregulación bursátil, a través de la cual se facultó a las Bolsas de Valores para expedir su propia reglamentación y fijar la normatividad aplicable a las relaciones que surjan entre sus...
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