Concepto Nº 66 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 07-04-2010
| Fecha | 07 Abril 2010 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 17709
Concepto 066 - 2010 - 72655
Bogotá, D.C., 7 de abril de 2010
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente (E): Martha Teresa Briceño de Valencia
Referencia : 250002327000200800023 01
Radicado : 17709
Asunto : Contribución Especial Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios
Actor : EMGESA S.A. E.S.P.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, corresponde a esta agencia del Ministerio Público emitir concepto dentro del tramite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1° de Abril de 2009.
ANTECEDENTES
1.- Del escrito de demanda y sus anexos se toman los siguientes hechos:
1.1.- La Resolución 20071300016655 de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos, estableció la tarifa de la contribución especial de vigilancia a cargo de la entidades vigiladas para la vigencia de 2007, en el 0.4117% de los gastos de funcionamiento causados por las entidades contribuyentes durante la vigencia 2006.
1.2.- El 11 de julio de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió las Liquidaciones Oficiales Nos. 20075340006386 y 20075340006026, en contra de EMGESA S.A. E.S.P. y CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA.
1.3.- Contra las anteriores Liquidaciones se presentaron los correspondientes recursos, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones 2007530028795 y 20075300028715, notificadas mediante edicto desfijado el 8 de noviembre de 2007.
2.- La Empresa EMGESA S.A. E.S.P. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo que se declare la nulidad de las Liquidaciones Oficiales Nos. 20075340006386 y 20075340006026, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales se liquidó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año de 2007, a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. Y CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P.
Asimismo solicitó la declaración de nulidad de las Resoluciones 2007530028995 y 20075300028715, ambas expedidas el 8 de octubre de 2007, en contra de EMGESA S.A. E.S.P. Y CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P., respectivamente, mediante las cuales se resolvieron los recursos interpuestos contra las primeras resoluciones.
Afirma que la acumulación de las pretensiones de las dos empresas se realiza considerando que mediante Escritura Publica No. 4094 de 29 de agosto de 2007 de la Notaria 36 de Bogotá, se fusionaron las sociedades CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. Y EMGESA S.A. E.S.P.
Cita como disposiciones violadas los artículos 29, 83 y 338 de la Constitución Política; el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo.
Afirma que se desconoce el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, porque cuando la Ley se refiere a gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, es obvio que no puede tratarse de todos los gastos de funcionamiento, sino a una categoría más restringida; como la Superintendencia está incluyendo dentro de los gastos de funcionamiento todas las categorías de gastos, desconoce la voluntad del legislador y el alcance del tributo.
La autoridad administrativa regulatoria no puede ampliar discrecionalmente la base gravable; su competencia normativa se reduce a la aplicación de la tarifa dentro de un rango que va del 0.1 al 1%.
Las liquidaciones de la contribución resultan ilegales porque no se evidencia su correspondencia con el presupuesto de la Superintendencia, cuyos costos pretende ser recuperados. Tampoco existe autorización legal para variar la contribución de cada empresa, sino en función de los gastos asociados.
En los años anteriores se liquidó la contribución especial con base en el entendimiento de ciertos gastos de funcionamiento e inherentes al servicio, incluso hasta al 2006; solo a partir del 2007, se modificaron los criterios, ampliando la base gravable, lo cual produjo un cambio descomunal en el gravamen, resultando intempestivo, contrariando el principio de confianza legítima que le asiste al contribuyente.
3.- Mediante sentencia del 1° de abril de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios practicó las liquidaciones Oficiales de Contribución Especial del año 2007 Nos. 20075340006386 y 20075340006026 a las sociedades EMGESA S.A. E.S.P. y CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P., con la debida motivación, toda vez que en dichos actos se encuentran contenidos los fundamentos de derecho, cuando se citan los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 1º de la Resolución No. 20071300016655 de junio de 2007 y el numeral 9 del artículo 23 del Decreto 990 de 2002.
Dichas normas se refieren, en su orden, a la contribución especial, a la tarifa de la misma para el año 2007, y a la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar la contribución a cargo de los contribuyentes responsables.
Adicionalmente, se mencionan los motivos que tuvo en cuenta la Superintendencia para expedir las respectivas liquidaciones oficiales, entre los cuales se expone la revisión de los estados financieros de las sociedades y el artículo 1º de la Resolución No. 20071300016655.
Colige la Sala de instancia que -pese a lo breve o sucinta de la exposición de motivos- se dieron a conocer a las sociedades contribuyentes las razones de las decisiones y el fundamento de las mismas, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa de la parte accionante.
Sobre la Contribución Especial, la Sala a quo estima que la Superintendencia dio aplicación a las facultades contenidas en el artículo 79.5 la Ley 142 de 1994, que la autoriza para definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que refiere el artículo 85 de la misma ley. Igualmente aplicó el numeral 32 del artículo 7° del Decreto 990 de 2002.
El ejercicio de tales facultades se concretó en la expedición de la Resolución SSPD 20071300016655 de 28 de junio de 2007, en la que se fijó la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2007, que corresponde al 0.4117% de los gastos de funcionamiento causados en el año 2006, entendiendo como gastos de funcionamiento los correspondientes al anexo 1 de la pagina 45 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios Públicos (51 gastos de administración, 53 Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones y 58 otros gastos), excluyendo únicamente de la base gravable los gastos del grupo 75, “costos de producción”
De lo anterior se resume que la base sobre la cual se liquida la contribución, se conforma por la sumatoria de los gastos administrativos, las provisiones agotamiento, depreciaciones y amortizaciones y otros gastos, teniendo en cuenta las definiciones contenidas para cada una de éstas cuentas en el Plan de Contabilidad para entes prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La Resolución SSPD 20071300016655 de 28 de junio de 2007 se presume fue expedida de conformidad con los preceptos constitucionales y legales que cobijan los actos administrativos y, en consecuencia, es obligatorio su cumplimiento por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por tanto, si la accionante consideró que dicho acto es contrario al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, le correspondía atacar la legalidad de ésta por medio de la acción judicial pertinente.
Concluye el Tribunal que como la Superintendencia apoyó los actos demandados en un acto que se presume legal y aplicó la tasación conforme a los parámetros generales allí establecidos, para las sociedades sometidas a vigilancia no se advierte la vulneración de las normas constitucionales y legales citadas por la parte demandante.
4.- La sociedad demandante, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Argumenta que la sentencia desconoce el límite legal establecido en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 para la cuantificación de la contribución especial a favor de la Superintendencia; no se pronuncia el Tribunal sobre la necesidad de vinculación entre el monto de la contribución a cargo de las entidades vigiladas y el presupuesto de la entidad de control; y desconoce que no hay una debida...
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