Concepto Nº 67 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 12-03-2020
| Fecha | 12 Marzo 2020 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 24498
NULIDAD SIMPLE-Contra acto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que fija base para liquidación de contribución especial 2018
CONTRIBUCION ESPECIAL-Tasación
CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Costos de producción según jurisprudencia del Consejo de Estado
SENTENCIA-Debe declarar nulidad parcial del acto administrativo que fijó la base gravable de la contribución especial de 2018
Concepto 067 2020-100659
Bogotá, D.C., 12 de marzo de 2020
Señores
Honorables Magistrados Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente : Doctor MILTON CHAVES GARCÍA
Referencia: 11001032700020190001700
Radicado: 24498
Asunto: Nulidad Resolución SSPD – Contribución especial
Actor: SHONA ENERGY COLOMBIA LIMITED
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- DEMANDA
1.1.- La sociedad SHONA ENERGY COLOMBIA LIMITED, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad, demandó la nulidad parcial de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se estableció la tarifa y la base para la liquidación de la contribución especial para la vigencia 2018, en lo que tiene que ver con la inclusión improcedente de las cuentas contables que pertenecen al Grupo 75 - Costos, en la base gravable de la mencionada contribución.
Igualmente, demandó en nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución SSPD 201853340030996 del 8 de agosto de 2018, contentiva de la liquidación oficial de la contribución especial para la vigencia 2018 que a la sociedad le expidió la Superintendencia demandada; demanda ésta que fue rechazada, mediante auto de 2 de mayo de 2019 proferido por el Consejero Ponente, por no haber sido agotada la vía gubernativa en razón a que la demandante no interpuso los recursos pertinentes.
La referida contribución especial fue fijada, en el artículo 1° de la Resolución SSPD-20185300100025, en el 0.9025% de los gastos de funcionamiento relacionados con la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de acuerdo con la información financiera que, con corte a diciembre 31 de 2017, ha sido puesta a disposición de la Superservicios, a través del SUI.
En el artículo 2° del acto demandado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció que los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la resolución, son: gastos de administración menos impuestos; servicios personales, generales, arrendamientos; licencias contribuciones y regalías; órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; peajes, honorarios, servicios públicos; materiales y otros gastos de operación; seguros; órdenes y contratos por otros servicios.
Considera la demandante que la Superintendencia vulneró los artículos 13, 29, 150-12, 209 y 338 de la Constitución Política; 75, 79 numeral 5 y 85 de la Ley 142 de 1994.
Expone la demandante que el acto administrativo reglamentó la fijación de la tarifa, excediendo sus competencias al variar los conceptos sustanciales del valor de la contribución e infringiendo las normas a las que debía sujetarse.
Las modificaciones a los criterios rectores de la base de liquidación se calculan en proporción a los gastos de funcionamiento; no obstante, de manera unilateral la superintendencia varió la base incluyendo costos operacionales.
Solo el Congreso posee facultades para crear, modificar y reglar los tributos y los entes territoriales para establecer mediante potestad reglamentaria las normas indispensables para la eficacia del impuesto o tributo en su jurisdicción. El resto de autoridades de la Nación carecen de competencias propias y cuando legalmente se les atribuya la eficacia y operatividad para el recaudo, lo harán en estricto apego a la norma que lo establece, no tiene competencia para variar la determinación del hecho generador, las bases gravables y los límites que dada la naturaleza del tributo correspondan.
El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, establece la tarifa máxima del 1% de los gastos de funcionamiento.
La Superintendencia agregó a los gastos de funcionamiento, los de inversión.
La cuota financiera establecida en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación, no es argumento suficiente ni razonable para forzar a las empresas objeto de vigilancia a supra valorar su contribución especial.
La base de liquidación de la contribución es contraria a lo previsto en la norma superior, en tanto los gastos de funcionamiento no incluyen algunos factores de los gastos de administración, gastos generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías; órdenes de mantenimiento y reparaciones, peajes, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y gastos por órdenes y contratos por otros servicios.
El contenido que quiso dar la Superintendencia al concepto de gastos de funcionamiento representa un abuso de los principios establecidos en los artículos 150 numeral 12, 209 y 363 de la Constitución Política y el artículo 85 numeral 1 de la Ley 142 de 1994, al omitir tener en cuenta imputar a gastos de funcionamiento los componentes de depreciación, amortización u obsolescencia de activos.
2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se opone a la pretensión de nulidad de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, en los siguientes términos:
2.1.- El acto administrativo se encuentra enmarcado dentro del principio de legalidad.
Para proyectar la tarifa de la contribución especial para el año 2018, se tomó la información financiera reportada y certificada con corte a 31 de diciembre de 2017, por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, así como la cuantía del presupuesto por concepto de ingresos corrientes “tasas, multas y contribuciones” para el año 2018, siendo razonable que al fijar la base gravable de la contribución especial, se tuvo en cuenta los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, en aplicación de los principios constitucionales y tributarios aplicables a estos casos y acogiéndose a los parámetros de las NIIF.
La Superintendencia no ha expedido un catálogo de cuentas. Los conceptos que deben integrar la base gravable, son aquellos que representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador o que adicionalmente se encuentran relacionados con la prestación del servicio sujeto a inspección, vigilancia y control de la SSPD. Todos los conceptos se consideran gastos directamente relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de los prestadores de dichos servicios.
2.2.- La contribución tiene como fin específico el de recuperar los costos del servicio de vigilancia y control y su cálculo se hará atendiendo los costos de vigilancia en que incurra la Superintendencia y es la única fuente de financiación de dicha entidad, además de la venta de sus publicaciones.
El verdadero espíritu y finalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es garantizar que la Superintendencia cumpla con su función constitucional de ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
El parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, establece que al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos (entre otros), rubros que podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia.
Así las cosas, la Superintendencia no desatendió el mandato constitucional del artículo 338, ni usurpó funciones del legislador. La falta presupuestal quedó plasmada en el acto acusado y se acreditó a través del estudio de la contribución especial año 2015.
El Consejo de Estado1...
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