Concepto Nº 7 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 24-01-2006
| Fecha | 24 Enero 2006 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto N° 007
Bogotá, D.C.,
24 de enero de 2006
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente doctor: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Referencia : 11001032700020050001300
Radicado : 15312
Asunto : Nulidad contra el Concepto N° 070106 de 14 de
Octubre de 2004, expedido por la DIAN
Actor : MARÍA MARGARITA PARRA GÓMEZ
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
- ANTECEDENTES
DEMANDA
La ciudadana MARÍA MARGARITA PARRA GÓMEZ, en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del Concepto N° 070106 del 14 de octubre de 2004, mediante el cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales conceptuó que el desembolso de un crédito que realice un establecimiento bancario para que un cliente cancele las deudas que por concepto de impuestos tenga con la DIAN, se encuentra gravado con el gravamen a los movimientos financieros.
La accionante trascribe parcialmente el concepto demandado así:
“Bogotá D.C. 14 de Octubre de 2.004
Concepto No. 070106
Señor
MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ DÍAZCalle 40A No 77C-76
Bogotá D.C.
Ref: Consulta radicada con el No 69831 de septiembre 1 de 2004
En el escrito de la referencia consulta usted si está exento del Gravamen a los Movimientos Financieros el desembolso de un crédito que realiza un banco de crédito a uno de sus clientes, con el fin de pagar los impuestos que se adeudan a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Al respecto me permito manifestarle que en el Concepto General de! Gravamen a los Movimientos Financieros No 00002 de 2003, se indicó que: "De acuerdo con lo señalado en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta corriente, de ahorros o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros.
El artículo 10 del Decreto 449 de 2003, señala para efectos de la exención de desembolsos de crédito establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, que se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de crédito que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda "PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO."
Puede darse el desembolso del crédito en efectivo, caso en el cual procede la exención siempre y cuando cumpla con los requisitos señalados para tal efecto.
Debe tenerse en cuenta que la exención recae sobre el desembolso del crédito y no sobre la disposición de estos recursos una vez abonados en cuenta......
Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo. Una vez abonado el crédito en cuenta corriente o de ahorro, la disposición de estos recursos genera el Gravamen a los Movimientos Financieros.
También procede la exención cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por la Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios:
a. Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante de! Crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios.
b. Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta comente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda "PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO". En el caso del desembolso del crédito otorgado mediante cheque en el cual no se imponga la leyenda mencionada, no procede la exención. Ahora bien, la leyenda no implica que todos los cheques que la lleven dan lugar a la exención, únicamente cuando se trate de desembolsos de crédito.
c. Que el otorgante de! crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos de! crédito, la utilización de los mismos y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes."
Así las cosas, como en el pago de impuestos no existe la comercialización de un bien ni la de un servicio, sino una obligación que los ciudadanos deben cumplir, para contribuirle a las cargas que le corresponden al Estado, de acuerdo con la Constitución y la ley, el desembolso de un crédito que realice un establecimiento bancario, para que un cliente cancele las deudas que por concepto de impuestos tenga con la DIAN, se encuentra gravado con el Gravamen a los Movimientos Financieros.
Atentamente
JUAN ORLANDO CASTAÑEDA FERRER
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria (A)”.
Pretende la demandante se declare nulo el Concepto N° 70106 de fecha 14 de octubre de 2004 e invoca como normas violadas los artículos 4,114,150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política y 879 del Estatuto Tributario y procede a explicar el concepto de violación, en los siguientes términos:
1.- El Concepto demandado interpretó equivocadamente el sentido de la ley, toda vez que el artículo 879 numeral 11 del Estatuto Tributario, prevé la exención sobre cualquier desembolso de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de comercio, sin contemplar que sea necesario que el cliente tenga la calidad de comercializador de bienes y servicios y sin limitar de manera alguna el fin al cual se debe destinar el desembolso otorgado por el establecimiento de crédito. De esta manera el concepto viola los artículos 338 y 114 de la Constitución Política, al realizar una labor que compete exclusivamente al Congreso de la República.
2.- La Dirección de Impuestos bajo esta interpretación, extralimitó la competencia que le ha otorgado el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, con relación a la interpretación de las normas tributarias y recopilación de doctrina, por lo cual es contrario a lo previsto en la Constitución Política en los artículos 338, 150 numeral 12 y 114 de la Constitución Política, con respecto al principio de legalidad y la cláusula general de competencia que se encuentra en cabeza del Congreso de la República, entidad a la cual le corresponde imponer tributos a los administrados.
3.- La Administración, al señalar que para efectos de la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros los desembolsos de crédito deben hacerse a comercializadores de bienes y servicios y que en este sentido no procede para el pago de impuestos, desconoció e interpretó erróneamente la norma superior que se encuentra en el artículo 879 numeral 11 del Estatuto Tributario, toda vez que esta norma no establece ninguna restricción a la mencionada exención distinta a que debe ser un establecimiento de crédito quien, mediante abono en cuenta o expedición de cheques, realice el desembolso del crédito.
4.- Concluye la actora que el cliente de un establecimiento de crédito puede no ser un...
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