Concepto Nº 71 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 18-03-2005
| Fecha | 18 Marzo 2005 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto N° 071
Bogotá D.C.,
18 de marzo de 2005
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTAE. S. D.
Referencia : 11001032700020040007000
Radicado : 14802
Asunto : Nulidad – Resolución Junta Banrepública
Actor : JULIAN ALFREDO GOMEZ DIAZ
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.
1.- El ciudadano JULIAN ALFREDO GOMEZ DIAZ, acude al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa N° 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 63. AUTORIZACION A CASAS DE CAMBIO.
(…)
Parágrafo. Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”
Formula los siguientes cargos para explicar las causas por las cuales considera se debe declarar nulo el parágrafo demando:
1. Violación del Artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por cuanto el numeral 1 de esta norma establece: “Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria,…, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario,…”
El parágrafo demandado contraría abiertamente el artículo 88 del E.O.S.F., al establecer como obligatoria la autorización del Superintendente a efectos de realizar toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje. De acuerdo con el artículo 88 citado la negociaciones de acciones de una entidad vigilada, que recaiga sobre un número inferior al 10% de las acciones suscritas no requiere de autorización alguna para producir efectos jurídicos.
Por tratarse las casas de cambio de entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria por disposición expresa del numeral 2° del artículo 325 del E.O.S.F., la negociación de las acciones está sujeta a lo dispuesto en el artículo 88 del E.O.S.F., por lo tanto, no puede la Junta Directiva del Banco de la República abrogarse una competencia regulatoria de la que carece para definir con carácter excepcional la validez de una transacción de acciones de una institución financiera.
2.- Expedición del acto por parte de un organismo incompetente: la ineficacia sólo puede ser establecida mediante ley. La disposición impugnada viola directamente el artículo 897 del Código de Comercio y, por lo demás, fue expedida por autoridad incompetente para señalar los requisitos de validez de un contrato comercial.
La ineficacia como sanción del negocio jurídico prevista por el legislador para privar de todo efecto las ventas de acciones no autorizadas por la Superintendencia Bancaria, ocurre únicamente cuando se trata de operaciones relativos al diez por ciento (10%) o más de las acciones en circulación de una institución vigilada por dicha Superintendencia y no en todos los casos.
Ninguna autoridad puede mediante un simple acto administrativo, establecer una sanción legal a los contratos comerciales como consecuencia del incumplimiento de un requisito impuesto por ella misma. La ineficacia de una manifestación de voluntad, es asunto de reserva estrictamente legal.
Que según el Consejo de Estado no puede el regulador bancario prescribir la ineficacia de un negocio jurídico cuando el legislador no lo ha previsto de tal manera; que la ineficacia de pleno derecho de un contrato es una sanción del negocio jurídico mercantil que únicamente procede en las hipótesis o supuestos normativos establecidos en el Código de Comercio, según las voces del artículo 897, ibídem. Por ende, tampoco le es lícito al regulador bancario señalar la tan mentada ineficacia para casos que no establece la ley misma.
En consecuencia, no podía la Junta Directiva del Banco de la República mediante una simple Resolución Externa que tiene el carácter de acto administrativo, establecer como consecuencia del incumplimiento de un requisito impuesto por ella, que como ya vimos, ni siquiera es de consagración legal, la ineficacia de una manifestación libre de la voluntad de los ciudadanos, pues tal limitación sólo puede ser establecida por el legislador ordinario o extraordinario.
3.- Expedición del acto por parte de un organismo incompetente: La Junta Directiva del Banco de la República no puede regular el régimen de negociación de acciones de las casas de cambio.
Las casas de cambio están sometidas al régimen que para las mismas establezca la Junta Directiva del Banco de la República, solamente en relación con las operaciones de cambio que realizan y los requisitos que deben cumplir para actuar como intermediarios del mercado.
Que ha sostenido el Consejo de Estado que el Gobierno Nacional establecerá los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios del mercado cambiario. Sentencia de mayo de 1994 Sección Cuarta.
Que las condiciones de la negociación de las acciones de una casa de cambios no tiene nada que ver con una operación de cambios internacionales, ni mucho menos pueden constituir una regla para que operen como intermediarios en la compra y venta de divisas, por lo que la Junta Directiva del Banco de la República interfirió en las reglas propias de las instituciones financieras que dictan el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio, careciendo de atribuciones para ello.
Que de acuerdo con los artículos 372 C.P., 8° de la Ley 9ª de 1991 y 16 literal h) de la Ley 31 de 1992, “la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad en materia cambiaria está facultada para regular lo relativo a los intermediarios del mercado cambiario, dentro de los cuales se encuentran las casas de cambio” (Consejo de Estado , Sección Cuarta, Sentencia de 10 de octubre de 19997, Expediente 8406), pero ello no la habilita para penetrar en asuntos que no son propios de la materias de intermediación cambiaria propiamente dichas, sino que dicen relación con el régimen mismo de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
Al revisar los artículos 371 y 372 de la C.P. y literales h) e i) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, así como el Decreto 1735 de 1993, en ningún aparte se establece que la Junta puede fijar requisitos para la realización de transacciones de acciones de las casas de cambio y mucho menos establecer consecuencias por su incumplimiento.
La regulación de los requisitos para la negociación de acciones no constituye una materia de naturaleza cambiaria ni una regla para que los particulares actúen como empresarios de la intermediación de divisas, pues se trata de un asunto relativo al régimen aplicable a sus accionistas y a la transacción de las partes alícuotas en que se divide su capital.
Por lo anterior el parágrafo demandado no forma parte del conjunto de disposiciones expedidas por la Junta Directiva del Banco Central, en su calidad de máxima autoridad cambiaria, pues no corresponde a regulación alguna en materia cambiaria.
Si la Ley 31 de 1992, no le concedió a la Junta Directiva del Banco de la República la facultad explícita de regular la negociación de acciones de las casas de cambio, dicha autoridad carece de competencia para hacerlo.
Por tanto el parágrafo demandado fue expedido por autoridad...
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