Concepto Nº 8 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 21-01-2013
| Fecha | 21 Enero 2013 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Debe excluirse de la base gravable los ingresos por la venta de acciones y de inmuebles
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Si la enajenación de acciones no hace parte del objeto social del contribuyente no existe la obligación
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades comerciales destinadas al expendio, compraventa o distribución de mercancías/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Recae sobre actividades mercantiles cuando hacen parte del objeto social del contribuyente
Es importante observar que el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, acogido por el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, establece que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no las califique igualmente como actividades industriales o de servicios. A su vez, entre las actividades que el artículo 20 del Código de Comercio describe las mercantiles, para todos los efectos legales. No obstante lo anterior, el pago del impuesto de industria y comercio sobre dichas actividades procede cuando las mismas se desarrollan como objeto principal de la actividad de la persona natural o jurídica y por tanto, se entiende que los bienes enajenados en ejercicio de dicha actividad son activos movibles y gravados.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La negociación de activos fijos no forma parte de la base gravable de la obligación
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No aplica con relación a la enajenación de acciones e inmuebles a largo plazo
Así mismo, el hecho de que en desarrollo de su objeto social la sociedad pueda adquirir y enajenar bienes inmuebles y negociar títulos valores, tampoco es razón para concluir que las ventas de acciones y de inmuebles objeto de discusión no pueden ser excluidos de la base gravable del ICA, toda vez que se halla probado en el expediente que la sociedad demandante mantuvo las acciones contabilizadas en la cuenta 120550 como “inversiones a largo plazo”, por no tener el ánimo de vender las acciones; del mismo modo, los inmuebles vendidos en el año 2007 estaban registrados como activos fijos en la cuenta 189595 “otros activos” y también permanecieron en la sociedad entre 4 y 6 años, de lo que se desprende que no fueron adquiridos para venderlos dentro del giro ordinario de sus negocios.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No aplica con relación a la enajenación de acciones e inmuebles por cuanto hacen parte del activo fijo
Señores
Honorables Magistrados Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Dra. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Referencia: 25000232700020120003101
Radicado: 19738
Asunto: Impuesto de Industria y Comercio
Actor: BAVARIA S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.
ANTECEDENTES
1.- La sociedad BAVARIA S.A., presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 5 y 6 del año gravable 2007, respecto de las cuales la Administración Distrital de Bogotá profirió el Emplazamiento para Corregir 2010EE7400, por considerar que la sociedad no incluyó la totalidad de los ingresos percibidos en la base gravable de las declaraciones.
2.- el 11 de marzo de 2010, la Administración Tributaria profirió el Requerimiento Especial 2010EE75620, mediante el cual propuso modificar las declaraciones privadas de los bimestres 5° y 6° del año gravable 2007.
3.- El 21 de julio de 2010, la Secretaría de Hacienda Distrital profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 921DDI183041, con la cual modificó las liquidaciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 5 y 6 del año gravable 2007, aumentando la base gravable.
4.- Contra la liquidación oficial, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución DDI-149677 de 22 de agosto de 2011, expedida por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos.
5.- BAVARIA S.A., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los referidos actos administrativos y solicitó:
.- Que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 921DDI183041 de 21 de julio de 2010 y de la Resolución Recurso de Reconsideración DDI149677 del 22 de agosto de 2011, actos por medio de los cuales la Dirección Distrital de Impuestos liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio correspondiente a las declaraciones presentadas por los bimestres 5 y 6 del año gravable 2007.
.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se le restableciera su derecho, declarando que la sociedad no debe ninguna suma por concepto del impuesto de industria y comercio por los bimestres 5 y 6 del año 2007, ni por concepto de sanción por inexactitud por los mismos períodos.
Invocó como normas violadas con los referidos actos, los artículos 2 y 64 del Decreto 807 de 1993 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002.
6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 13 de julio de 2012, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, declaró en firme las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio de los bimestres 5° y 6° del año 2007, presentada por BAVARIA S.A., con fundamento en las siguientes consideraciones:
6.1.- En los términos de los artículos 32, 33, 34 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por la realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Capital y que quien realice dichas actividades es sujeto pasivo del tributo.
6.2.- El artículo 42 del Decreto 352 de 2002, al definir la base gravable del ICA, permite que se resten del total de ingresos del contribuyente, entre otros, la venta de activos fijos.
La diferencia entre los activos fijos y los activos movibles, se desprende del contenido del artículo 60 del E.T., estableciendo como diferencia esencial, que el activo fijo no es objeto de enajenación dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente y el activo movible si cumple con esta característica.1
6.3.- En el caso sub judice, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal y el certificado del Revisor Fiscal de la sociedad, la inversión en acciones y bienes inmuebles de BAVARIA S.A., fue de carácter permanente.
Así mismo, del examen de las pruebas obrantes en el proceso se observa que las acciones enajenadas se adquirieron en abril de 2002, junio de 2003 y octubre de 2004, mientras que los bienes inmuebles se adquirieron en el período comprendido entre los años 2001y 2005 y se vendieron en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007.
Con base en lo anterior se colige que la enajenación de tales acciones, derechos y bienes inmuebles no hicieron parte del giro ordinario de los negocios de la demandante, pues aunque el objeto social comprende realizar operaciones de compra de acciones, del mismo se desprende el carácter permanente de sus inversiones, lo cual se respalda con las pruebas allegadas al proceso, de las que se establece que las acciones y los bienes inmuebles cuya enajenación produjo ingresos, se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte del activo fijo de la actora entre dos y cinco años.
Así las cosas, la enajenación de las acciones y bienes inmuebles de BAVARIA S.A. se clasifican como activos fijos (art. 60 E.T.), por lo que al tenor del artículo 42 del Decreto 352 del 2002, los ingresos...
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