Concepto Nº 80-20 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 23-07-2020
| Fecha | 23 Julio 2020 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02516-00
Control Inmediato de Legalidad
Concepto Ministerio Público
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-De Circular de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre impuesto solidario y aporte voluntario por COVID 19
ESTADOS DE EXCEPCION-Marco Constitucional
ESTADOS DE EXCEPCION-Marco Legal
ESTADOS DE EXCEPCION-Competencia del Presidente de la República para declararlos
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Respecto a Impuesto Solidario por el COVID 19
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Presupuestos para que proceda según regulación legal
CONCEPTOS-Emitidos por la Dian adoptaron medidas que guardan conexidad y proporcionalidad
….Las orientaciones definidas en el Concepto 100208221-469 por parte de la DIAN, resultan proporcionales y necesarias en el contexto de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica contenida en el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, como también a las medidas de urgencia adoptadas en el Decreto Legislativo No. 568 de 2020, pues van encaminadas a determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de una norma tributaria, esto es, generar seguridad jurídica sobre la interpretación y aplicación de la norma que estableció el nuevo tributo.
Para esta Agencia, los argumentos esbozados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones aportados al proceso, están no solamente justificados en el marco de la declaratoria de la medida excepcional, sino que dicha decisión es adecuada a la situación de crisis que la motivó, sin que se vislumbre que resulten desproporcionadas o desmedidas;. por el contrario, se aprecia que existe una relación de conexidad y proporcionalidad entre el estado de alarma (usando la figura análoga que rige en España), el cual, además es real e inminente, y la decisión administrativa que se estudia para mitigarlo.
CONCEPTOS-Emitidos frente al impuesto solidario por COVID 19, cumplen con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos por ordenamiento jurídico
El análisis que antecede, permite al Ministerio Público concluir que el Concepto No. 100208221-469, emitido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, cuyo tema hace referencia al “impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID-19”, no viola ninguna norma constitucional, convencional o legal y cumple con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos en el ordenamiento jurídico, lo que de suyo conlleva a declarar su legalidad. Lo anterior, sin perjuicio del examen de constitucionalidad que pesa sobre el Decreto Legislativo 586 de 2020, que estableció el
referido tributo.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 080 / 2020
Bogotá, D.C., 23 de julio de 2020
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero Ponente Dr. ALBERTO MONTAÑA PLATA
E. S. D.
Ref: Expediente: N° 11001-03-15-000-2020-02516-00
Naturaleza: Control Inmediato de Legalidad
Acto: Circular No. 100208221-469 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto, en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. ACTO SOMETIDO A CONTROL.- El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–, remitió al Consejo de Estado el texto del Concepto No. 100208221-469, cuyo tema hace referencia al “impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID-19”, y cuya literalidad corresponde al siguiente tenor:
(…)
Señores
AGENTES DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO SOLIDARIO Y APORTE SOLIDARIO VOLUNTARIO POR EL COVID 19
Tema Impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID 19
Descriptores Elementos del impuesto y del aporte
Fuentes formales Decreto Legislativo 568 de 2020
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario en lo de competencia de la DIAN. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.
En este sentido, este Despacho considera necesario pronunciarse respecto a la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020, así:
I. Hecho generador y concepto de salario
El hecho generador del impuesto solidario por el COVID 19 lo constituye el pago o abono en cuenta de salarios, honorarios y pensiones mensuales periodicos de 10 millones de pesos o más, para lo cual se deben tener en consideración los siguientes comentarios.
El artículo 3 del Decreto Legislativo 568 de 2020 consagra que “Para efectos de la aplicación del presente Decreto Legislativo dentro del concepto de salario están comprendidos la asignación básica, gastos de representación, primas o bonificaciones o cualquier otro beneficio que reciben los servidores públicos como retribución directa por el servicio prestado. No están comprendidos dentro del concepto de salario las prestaciones sociales ni los beneficios salariales que se perciben semestral a anualmente.”
Así las cosas, el concepto de salario de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 568 de 2020 tiene las siguientes características:
-
Aplica para todos los efectos del Decreto Legislativo cuando éste hace referencia al concepto de salario, por lo que las disposiciones en relación con sujetos pasivos, hecho generador y base gravable, entre otros, deben someterse a dicha definición.
-
Comprende los distintos factores derivados de la relación laboral, o legal y reglamentaria (lista enunciativa), y otros conceptos que, para efectos de este Decreto Legislativo, se incluyen en el concepto de salario.
-
No comprende las prestaciones sociales y los beneficios salariales, cuando sean percibidos semestral o anualmente. Es decir, las prestaciones sociales y los beneficios salariales que se perciban de forma mensual, bimestral, trimestral, cuatrimestral o cada cinco meses sí se encuentran incluidos dentro del concepto de salario y, en consecuencia, forman parte de la base gravable del impuesto.
II. Sujetos pasivos
Respecto a los sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19, es pertinente resaltar que son:
-
Los servidores públicos de que trata el artículo 2 del Decreto Legislativo 568 de 2020 cuyos salarios mensuales periódicos sean de 10 millones o más, bien sean salarios ordinarios o integrales, incluyendo los elementos adicionales de salario señalados en el punto I de este documento.
Lo anterior sin perjuicio de las siguientes excepciones taxativas para quienes, en el desarrollo de sus actividades, tienen un mayor riesgo de contacto:
i) El talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19,
ii) Quienes realicen vigilancia epidemiológica, y
iii)Los miembrosdelafuerzapública.
-
Las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública cuyos honorarios mensuales periódicos sean de 10 millones o más, incluyendo todos los pagos o abonos en cuenta que se realicen en el periodo del mes en los que aplica el impuesto, independientemente de cualquier otra condición, especificidad o realidad contractual.
-
Los personas naturales que reciban pensiones de 10 millones o más, sin consideración del régimen pensional, el origen de la pensión o cualquier otra consideración.
III. Base gravable
En relación con la base gravable del impuesto solidario por el COVID 19, este Despacho considera lo siguiente:
-
La base gravable del impuesto solidario por el COVID 19 será, según corresponda, el valor del pago o abono en cuenta del salario definido en el punto I de este documento, de los honorarios y del pago pensional, mensual periódico, de 10 millones o más menos el primer millón ochocientos mil pesos de que trata el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Legislativo 568 de 2020. El impuesto sobre las ventas que se genere con ocasión de la prestación del servicio no integra la base gravable del impuesto solidario por el COVID 19.
No integran la base gravable (i) las prestaciones sociales y los beneficios sociales que se paguen o abonen en cuenta semestral o anualmente y (ii) el primer millón ochocientos mil pesos del pago o abono en cuenta de que trata el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Legislativo 568 de 2020. Esto es, no se puede detraer de la...
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