Concepto Nº 99 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 23-09-2020
| Fecha | 23 Septiembre 2020 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-A la resolución 1285 del ministerio de salud que adopta protocolos de bioseguridad para actividades de alojamiento.
CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento constitucional, legal y jurisprudencial/CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Requisitos para la procedencia.
Así, el examen de legalidad significa hacer un ejercicio de análisis de la medida objeto de control, con las normas constitucionales (en especial los artículos 212 a 215 de la Constitución), las normas legales (en especial la Ley 137 de 1994 y la Ley 1437 de 2011), y todos los decretos expedidos con ocasión de la declaratoria. En particular, el examen por medio del control inmediato de legalidad significa evaluar la norma a la luz del bloque normativo que sirve de contexto y fundamento al acto administrativo general de que se trate, es decir, la Constitución Política, la Ley 137 de 1994, así como los decretos legislativos y las normas legales que con ocasión del respectivo estado de excepción se desarrollan o sean pertinentes a la materia de qué trata el acto sometido a este control. Sin embargo, la integralidad del control inmediato no implica que el juez de lo contencioso administrativo tenga el deber de hacer un examen de todas las normas legales superiores que podrían entrar en conflicto con la medida objeto de examen. Apenas es lógico deducir que tal tarea resultaría imposible. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha señalado: (…).
COSA JUZGADA PARCIAL-Abarca el bloque normativo que sirve de contexto y fundamento al acto administrativo general de que se trate.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Presupuestos/CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Características procesales.
FUNCION ADMINISTRATIVA-Mediante la potestad reglamentaria, dado que esta es la que da origen a actos de contenido general abstracto e impersonal.
PRINCIPIO DE CONEXIDAD-Con las causas y con las normas que dan origen a la declaratoria del estado de excepción.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Con los hechos que buscan conjurar los decretos legislativos.
CARACTER TRANSITORIO-Límite temporal establecido en el acto administrativo que declara del estado de excepción.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-La corte constitucional declaró que este cumple con los requisitos formales de validez.
ALOJAMIENTO COMERCIAL-Protocolos de bioseguridad por COVID-19/SECTOR DE ALOJAMIENTO COMERCIAL-Las entidades municipales y distritales vigilarán el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad.
Estos protocolos estarían definidos en el anexo de dicha Resolución N° 1285 de 2020. Además, son complementarios de los protocolos generales que previamente se habían establecido para toda actividad en la Resolución N° 666 del 24 de abril de 2020. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el anexo de la resolución, cuyo contenido es mucho más extenso. En el anexo propiamente se establece una serie de medidas técnicas de bioseguridad detalladas que debe observar el sector de alojamiento con fines comerciales para poder desplegar su actividad económica. Así, se establece una larga lista de obligaciones muy detalladas de las que podemos dar ejemplo al mencionar que se especifica aspectos tales como: . Designar un coordinador para que canalice entre los huéspedes, trabajadores y empleadores todo lo relacionado con el Covid-19. - Suministro de elementos de protección personal.- Tomas rutinarias de temperatura con dispositivos que eviten el contacto, datos que deberán ser registrados para posterior consulta. Garantizar la limpieza de todas las instalaciones que conforman la zona.- En la recepción garantizar un espacio para la desinfección de equipaje.- Garantizar el suministro de elementos como agua, jabón, alcohol glicerinado al 60%.- Medidas especiales para el servicio de alimentos y bebidas, como suministrar alcohol glicerinado al 60% en la entrada a restaurantes, garantizar el distanciamiento físico de 2 metros en los restaurantes, garantizar que los productos estén tapados cuando se hace servicio de habitación, entre otros.- Priorización de habitaciones que tengan ventilación natural.- Aumentar la frecuencia de recolección de residuos.- La desinfección de la botonera de los ascensores luego de cada uso- El control de los aforos y las distancias en los gimnasios y zonas húmedas.- Y muchas otras medidas. La anterior lista es meramente enunciativa, toda vez que el anexo de la Resolución N° 001285 de 2020 es meticulosamente detallado en todas las medidas que deberá adoptar el sector de alojamiento para funcionar a partir de la vigencia de la medida.
MINISTERIO DE SALUD- Y PROTECCION SOCIAL-Medidas que cambian de manera importante la forma como funcionará la industria del alojamiento.
Con esta lista ilustrativa se pretende mostrar que se trata de múltiples medidas que cambian de manera importante la forma como funcionará la industria del alojamiento a partir de la vigencia de la Resolución 001285 de 2020. Estos cambios pueden significar importantes cargas para este sector económico en comparación con la manera como venían funcionando antes de ocasionarse la pandemia. Por ello, se justifica analizar en especial en este control inmediato de legalidad si estas cargas son acordes con el ordenamiento jurídico, resultan conexas con los decretos que desarrollan los estados de excepción, proporcionales frente a la situación de emergencia sanitaria y transitorias en la medida que rijan mientras perduren las causas que generaron la emergencia.
ESTADOS DE EXCEPCION-Normas vinculantes en colombia pacto internacional de derechos civiles y políticos y la convención interamericana de derechos humanos.
Al respecto, debe señalarse que la Ley 137 de 1994 es detallada en los límites que se le impone al ejecutivo y a las autoridades administrativas en materia de regulaciones expedidas con ocasión del estado de excepción. En primer lugar, el artículo 3 de la Ley 137 de 1994, así como el artículo 93 de la Constitución, determina que los tratados internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos humanos prevalecen en el orden interno. También establece el respeto por las reglas del derecho internacional humanitario, de conformidad con el numeral 2 del artículo 214 de la Constitución. Así, vemos que existe un importante marco normativo en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 que establece la importancia del control de convencionalidad en materia de límites al ejecutivo en estados de excepción. Estas normas internas obligan entonces a precisar algunas disposiciones que deben ser consideradas a la hora de realizar el control de convencionalidad. Así, dentro de este control de convencionalidad, debe destacarse que el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece la posibilidad de suspender obligaciones de la convención cuando se presentan situaciones excepcionales como un caso de guerra, peligro público u otra emergencia. Sin embargo, hace la salvedad que estas suspensiones deben estar acordes con la magnitud de la situación excepcional y por un tiempo estrictamente limitado. También precisa que estas suspensiones de las obligaciones no pueden estar en contra de las demás obligaciones contraídas en el derecho internacional, ni pueden significar discriminación por razones de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Así mismo, esta convención señala que son derechos intangibles en los estados de excepción el reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 3), la vida (Art. 4), la integridad personal (Art. 5), la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad e irretroactividad (Art. 9), la libertad de conciencia y religión (Art. 12), la protección de la familia (Art. 17), el derecho al nombre (Art. 18), los derechos del niño (Art. 19), el derecho a la nacionalidad (Art. 20) y los derechos políticos (Art. 23).
RESOLUCION CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE BIOSEGURIDAD POR COVID 19-Fundamento jurisprudencial.
En todo caso, debe señalarse que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-205 de 2020, sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 539 de 2020, ha dicho que las medidas de bioseguridad, si bien generan tensión con las libertades públicas, persiguen la realización de la dignidad humana y el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Ha señalado que para superar esta tensión es importante una colaboración armónica entre las autoridades y la sociedad. Ello en atención a que estas autoridades determinan las medidas que se deben adoptar para prevenir el virus, y la sociedad debe acatarlas para poder ejercer sus actividades bajo condiciones garantes. Al respecto, se dijo en la Sentencia C-205 de 2020: (...).
HABEAS DATA-Posible violación por la obligatoriedad de utilizar aplicaciones como coronapp para poder cumplir con los estándares de bioseguridad covid-19.
Sin embargo, debe precisarse en la confrontación de legalidad, que la Resolución N° 001285 de 2020 es complementaria de la Resolución N° 666 de 2020. La legalidad de esta última resolución eventualmente podría ser condicionada en otro proceso judicial, que se tramita bajo el radicado 11001-03-15-000-2020-01901-00, por el hecho que allí se establece la obligación de utilizar la aplicación “Coronapp”, generando un punto de tensión con el artículo 15 de la Constitución y la Ley 1585 de 2012, que establecen los...
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