Concepto N° C-471 de 2024, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 26-04-2024
| Año | 2024 |
| Número de oficio | C-471 de 2024 |
| Fecha | 26 Abril 2024 |
| Materia | Descriptor |
FORMATO PQRSD
Código CCE-REC-FM-17
Versión 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites
Conforme a la regulación legal y a la interpretación que de la misma han hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la cual se comparte por esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tienen carácter excepcional y solo procede cuando con ella se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado y así pueda constatarse por cualquier que la causa de la modificación es real y cierta y cuando se deriva de previsiones legales, esto es, cuando la modificación encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino, además, cuando tales situaciones ponen de presente la necesidad de dar cumplimiento a previsiones establecidas por el legislador. Así las cosas para establecer si un contrato determinado puede ser susceptible de modificación, se hace necesario que la Administración analice, en cada caso, la concurrencia de los aspectos antes referidos.
ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%
La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. […]
No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las entidades estatales. Lo importante en relación con las mismas, tal como se ha resaltado por esta Agencia en oportunidades anteriores, es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”
ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993
Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar, de si el contrato se adjudicó por lotes o grupos, o inclusive, del sistema de precios pactados.
LOTES O SEGMENTOS – Ley 2069 de 2020 – Artículo 33
[…] con la reciente expedición del Decreto 142 del de 2023 se reglamentó la disposición contenida en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 Con el fin de cumplir el mandato legal indicado, el artículo 2 del Decreto 0142 de 2023 modificó el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, para instar a las entidades públicas para que, desde la configuración del Plan Anual de Adquisiciones, propendan por planear su contratación de tal manera que promueva el adelantamiento de procesos de contratación por lotes o segmentos, a fin de promover la participación de las Mipymes en los procesos de contratación. En concordancia con lo anterior, el artículo 6 del Decreto 142 de 2023, adicionó el 2.2.1.2.4.2.19 al Decreto 1082 de 2015, ratificando en el reglamento el deber de las entidades estatales de promover la división de procesos de contratación en lotes o segmentos, ya establecido de manera expresa en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020.
LOTES O SEGMENTOS – Decreto 142 de 2023 – Artículo – 2.2.1.2.4.2.19
[…] el primer inciso de la norma establece los criterios que pueden tener en cuenta las entidades públicas para dividir los procesos por lotes o segmentos como lo son: i) el tipo de entregable, ii) el valor del contrato y (iii) el ámbito geográfico de la entrega. Estos criterios se disponen, con el fin de facilitar la participación de las Mipymes en los procesos de contratación. Asimismo, la norma señala que, para dar cumplimiento a lo indicado, las entidades estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015.
Por su parte, el cuarto inciso de la disposición, habilita a las entidades públicas para que incluyan en los pliegos de condiciones mecanismos y reglas que limiten el número de lotes que pueden ser adjudicados a un mismo oferente. En relación con este aspecto, seconsidera que, como la norma no determina que los mecanismos y reglas que pueden establecer las entidades para limitar el número de lotes a adjudicarse a un mismo oferente, solo proceda respecto de los lotes o segmentos de un mismo proceso de contratación, la restricción puede incluirse en relación con todos los lotes o segmentos de los diferentes procesos de selección que adelante la entidad estatal.
[…]
[…]le corresponde a la entidad estatal en ejercicio de su autonomía y discrecionalidad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015, determinar en los pliegos de condiciones para los procesos estructurados por lotes o segmentos, si un proponente puede resultar adjudicatario en uno o varios de los lotes o segmentos en los que se dividen los distinto procesos de contratación que se encuentra adelantando. Esto supone la posibilidad de que la entidad estatal establezca en el pliego de condiciones reglas y/o causales de rechazo, dirigidas a excluir garantizar a evitar que se concentre la contratación en un único proponente. Además, el inciso en comento establece que, la decisión de la entidad de no adjudicar un contrato puede obedecer −entre otras razones− a que: i) mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o ii) que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico.
LOTES O SEGMENTOS – Adición se calcula sobre valor del contrato
[…] es pertinente advertir que, dentro de las disposiciones legales y reglamentarias que se refieren a los procesos de contratación en lotes o segmentos, no se regula de manera expresa la aplicación de la restricción establecida en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, de acuerdo con alcance de tal restricción explicado en el acápite anterior, esta también debe aplicarse a los contratos que emanan de este tipo de procesos, en la medida que dicha disposición no establece ninguna excepción o exclusión que les sea aplicable a los procesos de contratación segmentados.
[…]
[…]Si bien la normativa específica de los procesos adelantados en lotes no lo regula, resulta apenas lógico que, tras la selección de los adjudicatarios la entidad estatal suscriba un contrato estatal diferente con cada uno de ellos, en la medida que cada segmento tiene condiciones de cumplimiento distintas, lo que supone negocios jurídicos distintos con contratistas independientes entre sí. Es por esto por lo que, en principio, la restricción del segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no debe ser aplicada respecto del valor total del proceso de contratación segmentado, sino sobre el valor de los contratos que surgen del proceso, debiéndose aplicar de manera autónoma a cada uno de ellos.
Sin perjuicio de lo anterior, en supuestos en los que se haya adjudicado más de un lote a un mismo proponente dentro un mismo proceso de contratación, ante la ausencia de disposición legal o reglamentaria que lo establezca , corresponde a la entidad estatal determinar si suscribe varios o único contrato con el adjudicatario, para lo que se considera recomendable incluir reglas en pliego de condiciones que lo determinen. De optarse por la suscripción de un único contrato, el valor de este será el referente para la aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Bogotá
D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señora
Astrid Lorena Bernal Rincón
Ciuda...
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