Concepto Nº CGR-OJ-0142-2017 de Contraloría General de la República, 10-07-2017
| Fecha | 10 Julio 2017 |
| Número de oficio | CGR-OJ-0142-2017 |
| Emisor | Contraloría General de la República (Colombia) |
CONTRALORÍA I
80112-0J
142
2017
Bogotá, D.C.,
Comraloria General de la Repubrica SGO 1107401111:23
Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0082802 Fol:9 Mete FA..0
ORIGEN 80112-CfICINAJURIDICA /
NAN
DARIO GUAUQUE TORRES
DESTINO DANIEL LÓPEZ SALIVAR
I
CONTRALORIA DEPARTAMENTAL CALDAS
ASUNTO CONCEPTO
OBS
2017EE0082802
111911111111111111911111111111111111
Doctor
DANIEL LÓPEZ SALAZAR
Profesional Universitario Grado 01
Contraloría General de Caldas
Ventanilla única de Correspondencia Carrera 21 entre calles 22 y 21
Edificio Gobernación de Caldas, Piso 2 Oficina 224
Manizales, Caldas.
Asunto: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.- HECHO GENERADOR DEL
DAÑO.- GESTOR FISCAL.- TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-
RECURSOS.- TÉRMINO.-
1. ANTECEDENTE.
Esta Oficina conoce su comunicación con la cual plantea los siguientes interrogantes:
"1.1. ¿En qué casos o circunstancias una persona que no tiene la calidad de gestor
fiscal a la luz del artículo 3 de la Ley 610 de 2000, actúa con ocasión de la gestión
fiscal y como tal puede ser vinculado a un proceso y endilgársele responsabilidad
fiscal?
1.2. ¿Con respecto a la caducidad de la acción fiscal preceptuada en el artículo 9 de
la Ley 610 de 2000, la expresión "desde la ocurrencia del hecho generador del
patrimonio público", tal expresión hace referencia a la materialización del daño?, es
decir al momento en que la entidad realiza el reconocimiento y pago de una acreencia?
o por el contrario se hace relación al momento en que el presunto responsable fiscal
incurrió en la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, la cual
posteriormente genera el detrimento patrimonial?
1.3. ¿Cuál es el término de caducidad de la acción fiscal?
1.4. ¿Cuál es el término de caducidad cuando los hechos son de tracto sucesivo?
1.5. ¿En los fallos con responsabilidad fiscal en los cuales se encuentre vinculada una
compañía aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable, es requisito sine
Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • código postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co
• www.contraloria.gov.co
• Bogotá,
D. C., Colombia
2
Doctor GABRIEL LÓPEZ SALAZAR
qua non delimitar la cuantía máxima con la cual responde, el asegurador indicando los
respectivos porcentajes de los deducibles a cargo del
mencionar que la entidad aseguradora debe responder en calidad de tercero civilmente
responsable por existir la póliza de manejo global del sector oficial?
1.6. ¿Cuál es el término legal concedido al operador fiscal para resolver el recurso de
reposición presentado ante las decisiones proferidas dentro de los procesos de
responsabilidad fiscal y bajo el amparo de que normatividad se sustenta el término
legal para tomar la decisión?
1.7.¿ Al momento de proferirse cualquier decisión o acto administrativo dentro de un
Proceso de Responsabilidad Fiscal, el término legal concedido al sujeto procesal para
efectos de recurrir la decisión debe ser de diez (10) días hábiles siguientes a su
notificación a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, o por tratarse el proceso
de Responsabilidad Fiscal de un procedimiento de carácter especial, el cual se
encuentra reglado por la Ley 610 de 2000, y como tal, por mandato expreso y especial
del artículo 56 de la Ley 610 de 2000, el término otorgado al sujeto procesal para
recurrir la decisión o acto administrativo debe ser de cinco (5) días hábiles siguientes
a su notificación?
1.8. ¿En el trámite de las indagaciones, preliminares los autos que decretan la práctica
de pruebas deben ser notificadas por estado?, lo anterior teniendo en cuenta que al
no encontrarse formalmente vinculado un sujeto procesal como presunto responsable,
al efectuarse la notificación por estado del auto que decreta la práctica de pruebas no
existe sujeto procesal para notificar el acto y como tal no se presentaría vulneración
del derecho de defensa y debido proceso?"
2. ALCANCE DEL CONCEPTO.
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la
República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución
directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el
carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación
y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita
a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las
mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones
legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"
2
, así como las
Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
2
art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000.
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgrPcontraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
3
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal
y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"
3
y
las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le
sean formuladas a la Contraloría General de la República".
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la
Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen
para la vigilancia de la gestión fiscal"
5
y "asesorar jurídicamente a las entidades que
ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando
éstos lo soliciten"
6
.
Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la
adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición
institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el
Artículo 43, numeral 16
7
del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las
posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s)
dependencia(s) implicada(s).
3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
Para atender su petición, se procederá a integrar la respuesta a varios de los
interrogantes, habida cuenta que algunos se relacionan entre sí, para lograr una mayor
comprensión del tema.
3:1. Ley 610 de 2000. Artículo 3. Calidad de gestor fiscal. Vinculación al proceso de
responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal.
Debe precisarse que la responsabilidad que se puede exigir a los servidores públicos, o
a quienes desempeñan funciones públicas, a los contratistas e incluso a los particulares
que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, es la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal.
3
art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000.
4
art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000.
5
art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000.
6
art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000.
7
art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina
e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas,
materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de
cualquier orden.
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr@contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
4
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
La ley 610 de 2000, en su artículo 3
08
define la noción de gestión fiscal y respecto a dicha
definición la Corte Constitucional se ha pronunciado en la Sentencia C-840 de 2001, en
los siguientes términos:
"Como bien se aprécia, se trata de una definición que comprende las actividades
económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes
tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al
tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado conforme
a
unos principios que militan como basamento,
prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.
Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de
planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o
tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan
capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.
Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales
fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables
de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la
concreción de los fines del Estado."
Ahora, para determinar si un servidor público o particular que desempeña funciones
públicas es gestor fiscal, basta en principio con revisar las funciones que tiene asignadas
por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas. Y, si ellas, tomando en cuenta la
definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000 y lo dicho por la Corte
Constitucional, comportan el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, implican la
titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de
acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan
actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que
se configura gestión fiscal.
En sentido contrario, puede afirmarse que la gestión fiscal como actividad reglada no se
adquiere de facto o por la fuerza de la costumbre, sino que requiere que se formalice
mediante un acto que' confiera la capacidad jurídica para administrar unos recursos,
específicamente determinados y que se encuentren al alcance de quien ha sido
habilitado o designado para ello.
8 Ley 610, de 2000, artículo 3: "Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen
o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la
recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de
legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales."
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgrPcontraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
5
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
En armonía con lo expuesto, el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, define el proceso de
responsabilidad fiscal al indicar que éste es el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad
de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal
o
con ocasión de ésta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente
culpase un daño al patrimonio del Estado.
Al respecto, también cabe traer a colación lo expresado por la Corte Constitucional, en
sentencia C-840 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, cuando al efectuar
el análisis de la gestión fiscal, indicó:
"El sentido unitario de la expresión
o con ocasión de ésta
sólo se justifica en la
medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad
próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada
caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la
noción específica de
gestión fiscal,
bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad
material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas,
actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras
a
cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan
la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de
fondos o bienes del Estado."
(Resaltado fuera de texto).
"Y
la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de
los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer
gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado
puestos
a
su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida
exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción
del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos
por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de
unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan
a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien
se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un
particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y
unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada
siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la
titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular,
concretamente identificados".
(...)
También la Corte Constitucional en Sentencia C- 832 de 2002, citando la sentencia
C-840 de 2001, al reiterar la línea jurisprudencial de caracterización de la
responsabilidad fiscal, ha sido enfática en mencionar que la calidad de gestor fiscal
es presupuesto procesal para deducir la misma, en los siguientes términos:
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgrcontraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
6
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
"a) Necesariamente se deriva del ejercicio de una gestión fiscal.
La responsabilidad
puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder
decisorio sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. No sobra recordar
en ese orden de ideas que la Corte declaró la exequibilidad de la expresión "con
ocasión de ésta", contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, norma que regula
actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la
responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con
el desarrollo de la gestión fiscal."
En este orden jurídico, para endilgar responsabilidad fiscal "con ocasión de ésta" (de la
gestión fiscal) se requiere que la actuación del servidor público o particular que no
ostenta la calidad de gestor fiscal, mantenga una relación estrechamente vinculada con
el desarrollo de la gestión fiscal desplegada por el titular de la misma, es decir con los
actos de administración y disposición de los fondos públicos.
Es importante precisar que el nexo causal que exige la Ley 610 de 2000, como elemento
indispensable para la determinación de la responsabilidad fiscal, es considerado como
el elemento articulador entre la conducta de la persona que actúa a título de gestor fiscal,
de quien actúa con ocasión a la gestión fiscal o de quien contribuye a la causación del
daño, y el daño propiamente dicho; lo cual significa que el daño patrimonial al Estado
debe ser consecuencia de la conducta irregular de la persona, sin que entre estos dos
elementos medie causal de justificación de la conducta de la persona. En estas
condiciones, la relación próxima y necesaria con la gestión fiscal, implica que en la
conducta desplegada por el servidor público o particular debe existir una
correspondencia determinante con la disposición de fondos o bienes públicos.
Así, la conducta desplegada por el funcionario o particular debe tener una relación directa
con el ejercicio de gestión fiscal, como lo indicó el Consejo de Estado, en concepto de
15 de noviembre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado, 2007-00077-
00(1852) (reiterado en concepto 00077-00 (1852) A de 15 de diciembre de 2009):
"Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el manejo
eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes tienen a su
cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman el régimen de
control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o
particular se debe determinar en relación con
los recursos que específicamente
estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente
a los recursos que conforman el patrimonio del Estado."
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cor@contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
7
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
Entonces, en cada caso el operador jurídico tendrá que dilucidar si la conducta del
servidor público o particular guarda esa estrecha vinculación con la gestión fiscal, a tal
punto de catalogarse como conexa, próxima y necesaria para con los actos de gestión
fiscal desplegados por el titular de la misma; es decir, si la conducta de ese tercero
intervino en el circuito de la gestión fiscal de modo tal que su participación determinó,
propició o coadyuvó los actos de administración de los recursos públicos.
3.2. La caducidad y el hecho generador del daño al patrimonio público.
En materia de caducidad de la acción fiscal, debe darse aplicación a lo dispuesto en
artículo 9° de la Ley 610 de 2000, en lo relacionado con la ocurrencia del daño al
patrimonio público.
Esta preceptiva legal establece que la acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5)
años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha
proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará
a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para
los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último
hecho o acto.
De conformidad con la norma señalada, es claro que los Organismos de Control Fiscal,
cuentan con cinco (5) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal.
También nos indica la disposición mencionada que este término deberá contarse desde
el hecho generador del daño al patrimonio público y a región seguido clasifica los hechos
o actos en dos tipos: los de ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo,
de carácter permanente o continuado. Para los primeros ordena que se computara el
término desde el día de su realización; para los segundos desde el último hecho o acto.
Cabe precisar que para los actos instantáneos como para los de tracto sucesivo, la propia
norma, ha determinado que se debe tener en cuenta el hecho generador del daño al
patrimonio público. Entonces, es importante deslindar el hecho que ocasiona el daño, del
daño propiamente dicho. Lo que cuestiona la ley de responsabilidad fiscal es el hecho
generador del daño al patrimonio público, la fuente del daño como objeto de la
responsabilidad; una concepción causalista que examina las condiciones en que
aparecen los hechos antes que el daño en su dimensión formal. En este orden, para
determinar la caducidad de la acción fiscal debe tenerse en cuenta el hecho que da
origen al daño. Es necesario precisar que en materia del análisis del término de
caducidad es muy importante el examen pormenorizado de cada situación en concreto.
Por tanto, y de conformidad con lo establecido en la preceptiva señalada, modificada por
la Ley 1474 de 2011 y lo indicado en la abundante jurisprudencia sobre el tema, la
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr@contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
9
91
.4
I1179C.i. I.
8
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
caducidad se predica de la acción fiscal, por ende, la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal, depende de la fecha en que ocurrió el hecho que dio lugar
efectivamente al daño, sea éste de carácter instantáneo o de tracto sucesivo, para el
primero, la caducidad se cuenta desde su realización y para el segundo desde el último
hecho o acto.
Por su parte, la caducidad y la prescripción consagrada en el artículo 9° de la Ley 610
de 2000, impone una regla de orden público a la que deben someterse las contralorías
al desarrollar su función constitucional.
En el caso consultado y sin que se comprometa la posición jurídica de la CGR, pues a
la luz de lo establecido en la Ley 1437 de 2011 y el artículo 43 del Decreto Ley 267 de
2000, los conceptos no obligan y el consultante lo plantea a manera de ejemplo, se
consideraría que el hecho generador del daño lo constituye la omisión de liquidación y
pago oportuno de los aportes pensionales cada mes y cada año, lo que ocasionó
intereses de mora y el daño se configura con el pago de la acreencia.
Es de precisar que el pago de intereses moratorios constituye una afectación
patrimonial, ya que es una merma en lo legalmente asignado para determinada acción
estatal. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre el pago de
intereses y multas, ha indicado que:
"En el caso concreto del pago de multas, sanciones e intereses de mora entre entes
de carácter público, hay que determinar si ellos se produjeron por la conducta dolosa,
ineficiente, ineficaz o inoportuna o por una omisión imputable
a
un gestor fiscal. Si así
se concluye, surge para el ente que hace la erogación, un gasto injustificado que se
origina en un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal. Es claro, entonces, que
dicho gasto implica una disminución o merma de los recursos asignados a la entidad
u organismo, por el cual debe responder el gestor fiscal.
No sobra enfatizar en este punto, que la Constitución y el régimen de control fiscal
vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de los servidores públicos, de
manera que para que ella se pueda declarar, se requiere, en todo caso, que en el
proceso de responsabilidad fiscal que se adelante se pruebe fehacientemente la
existencia de los tres elementos que la integran, vale decir, el daño patrimonial,
representado en este caso,: por el monto de los recursos que la entidad u organismo
tuvo que pagar por concepto de multas, sanciones o intereses de mora, "la conducta
dolosa o gravemente culposa" del servidor y el nexo causal entre los dos anteriores
(artículo 5° de la ley 610 de 2000).'
9
9
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto: N.I. 1852 del 15 de noviembre de 2007. C.P. Gustavo Aponte
Santos.
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr(acontraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
CON RALc RÍA i.
9
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
En este entendido, puede existir un daño patrimonial al Estado que es susceptible de
investigación, en la cual se determinará si el respectivo gestor fiscal es responsable o
no lo es, teniendo en cuenta la existencia o no de culpa grave o dolo, así como el
necesario nexo de causalidad entre la existencia del daño y la conducta del gestor
fiscal.
En el caso planteado, como se trata de obligaciones cuya oportunidad de cumplimiento
se presentan en forma periódica, es decir su liquidación y pago se realiza por
vigencias, la caducidad se configura separadamente para las vigencias que datan de
cinco años atrás.
De otro lado, es cuestionable también la omisión del órgano de control fiscal en su
labor de fiscalización, lo cual da como resultado la caducidad de la acción fiscal.
3.3. Fallos con responsabilidad fiscal. Vinculación de la compañía aseguradora.
Cubrimiento de la garantía.
La Leyl° faculta a las contralorías para vincular a las compañías aseguradoras como
garantes dentro de los procesos de responsabilidad fiscal. Facultad que tienen dichos
Entes de Control y que resulta razonable en función del cumplimiento de los fines del
Estado y del desarrollo de los principios de prevalencia del interés general, lo que se
concreta al conseguir el resarcimiento de los perjuicios causados por las conductas de
funcionarios o de particulares cuando ejercen gestión fiscal.
La vinculación del garante obedece a la afectación de patrimonio público causada por
la conducta del presunto responsable fiscal. La vinculación claramente está
determinada por el riesgo amparado y se relaciona con los sujetos beneficiaros del
seguro. Pero las Contralorías, cuando actúan como Entidad competente para iniciar
un proceso y llevarlo hasta su fin decidiendo sobre la responsabilidad fiscal, no pueden
ser contadas como parte del contrato de seguros pues es el Órgano del Estado
encargado de dirimir la situación jurídica.
En relación con el instituto jurídico del tercero civilmente responsable establecido en
el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, puede indicarse que este se contrae a aquel que
se encuentra llamado a responder civilmente por las consecuencias del hecho
generador de responsabilidad fiscal.
En este orden, el legislador previó que no obstante, la diligencia y cuidado que deba
tenerse en la administración del patrimonio público, para precaver cualquier daño, al
10
Ver artículo 44 de la Ley 610 de 2000.
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr@contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
10
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
Estado, sus riesgos deben ampararse por una póliza de seguro, y cabe destacar que
uno de los requisitos de la esencia de este contrato, es el interés asegurable.
En voces del artículo ,44 de la Ley 610, la vinculación del garante al proceso de
responsabilidad fiscal se genera cuando el presunto responsable, el bien o el contrato
sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza
de seguros.
Significa lo anterior, que la compañía aseguradora solamente se obliga a indemnizar,
aquellos siniestros que están descritos y circunscritos a los riesgos contenidos en el
contrato de seguro.
En este orden jurídico, para efectos de la vinculación del garante, debe realizarse el
análisis de la póliza como tal, en el acápite de cobertura, vigencia y asegurado, para
efecto de delimitar los riesgos amparados y el monto hasta el cual va a responder la
compañía aseguradora.
Debe quedar claro que, la vinculación al proceso de la aseguradora es al comienzo del
mismo y con la indicación exacta de su calidad, el número de la póliza de garantía,
objeto de la misma, cobertura, tomador, el beneficiario y todos los elementos que le
permitan al garante establecer la legalidad de su llamamiento.
En este orden, el garante responde de acuerdo con la garantía que se haya tomado,
su cobertura y valor. Por ello, el investigador fiscal debe verificar que efectivamente
existe una póliza de garantía que ampare el presunto responsable, el bien o el contrato
sobre el cual recaiga el objeto del proceso.
Dicho en otras palabras
.
: en la providencia de vinculación del tercero civilmente
responsable se debe precisar todos los aspectos relevantes que conduzcan a la
verdadera indemnización al patrimonio del Estado, sin que sea dable una vinculación
del garante en forma genérica, sin entrar a puntualizar las coberturas y exclusiones de
la garantía.
3.4. Término legal concedido al sujeto procesal para efectos de recurrir la decisión.
El proceso de responsabilidad fiscal está constituido por una serie de actuaciones
administrativas que se realizan con el fin de establecer la responsabilidad de los
sujetos procesables fiscalmente, que el mismo es reglado y debe ser tramitado de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de
2011, por ende su desarrollo no es a discreción del operador jurídico fiscal, sino que
el mismo debe apegarse a las normas propias de este juicio.
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr(Ocontraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
CC3dTRALCitÍA
11
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
La Ley 1474 de 2011, crea el procedimiento verbal, introduce modificaciones al
procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y establece disposiciones comunes
a ambos procesos, como también prescribe que en los aspectos no previstos en dicha
norma, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000.
Para efectos del análisis que nos ocupa, es procedente citar las normas de la Ley 610
de 2000 y su modificación por la Ley 1474 de 2011 y las providencias contra las cuales
procede el recurso de reposición.
LEY 610 DE 2090
LEY 4
474
Providencias
Término
Normatividad
Providencias
Término
Nomiatividad
1.
Acumulación de procesos.
Decisión
de
negar
la
acumulación.
5 días
Articulo 15, 24, 51, 56.
1.
Acumulación
de
actuaciones.
Se interponen en la audiencia
de descargos y de decisión
Artículos
99,
100,
101,
102,103
2.
Petición de pruebas. La
denegación total o parcial de
las solicitadas o allegadas,
2.
Decisión que resuelve
las solicitudes de nulidad.
3.
Decreto
y
práctica
de
pruebas.
3. Decisión que deniegue la
práctica de pruebas.
4.
Auto que rechace la solicitud
de pruebas.
4.
Auto
que
decrete
medidas cautelares.
5
Contra
el
fallo
con
responsabilidad fiscal.
Es importante precisar que el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, determina que el
término para interponer los recursos es de cinco (5) días, al señalar que las providencias
quedarán en firme en dicho término, cuando no se hayan interpuesto los recursos de
reposición y de apelación contra cualquier decisión o acto administrativo que se profiera
en el proceso de responsabilidad fiscal.
En este orden, en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante por el trámite
ordinario, el término para interponer el recurso de reposición es de (5) cinco días.
Para efectos de la interposición del recurso de reposición que se deba incoar en el
proceso de responsabilidad fiscal cuyo trámite sea verbal, la Ley 1474 de 2011,
determina que tal actuación debe surtirse en la audiencia de descargos o en la decisión
según corresponda. Es importante diferenciar la interposición del recurso y su
sustentación, pues para esto último, la norma mencionada confiere otro término.
También es importante precisar que en relación con la naturaleza del procedimiento
administrativo predicable del proceso de responsabilidad fiscal, por tratarse de una
actuación administrativa con regulación especial, los recursos se tramitarán tal y como
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr@contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
12
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
regulado por éstas, entrarán en aplicación las normas sobre recursos establecidas en
la Primera Parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
3.5. Recurso de reposición. Término legal concedido al operador fiscal para resolverlo.
Normatividad aplicable.
3.5.1. En el proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el trámite verbal, la
misma Ley 1474 de 2011, establece en el artículo 102 que los recursos serán resueltos
dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la
sustentación del mismo.
3.5.2. En el proceso dé" responsabilidad fiscal por el trámite ordinario.
Habida cuenta que la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, nada
establece sobre el término en que debe resolverse el recurso de reposición en el caso
en análisis ha de acudirse a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 610 de 2000.
En esta última disposición legal se hace un reenvío normativo en su orden, al Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Código General
del Proceso y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la
naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal.
En este orden, la primera fuente de remisión es la primer parte del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si el tema en
cuestión no está allí regulado debe acudirse a la segunda parte de la Ley 1437 de
2011, en ausencia de regulación en este ordenamiento debe acudirse al Código
General del Proceso y por último al Código de Procedimiento Penal.
En cuanto a la remisión normativa se indicó en la Guía del Proceso de
Responsabilidad Fiscal, en la cual se analizaron las Leyes 610 de 2000 y 1474 de
2011, que:
"El proceso de responsabilidad fiscal, al tratarse de una actuación administrativa,
según definición del artículo 1° de la Ley 610 de 2000, encuentra su primer escenario
de remisiones en la Primera Parte del C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011), regulador de
ese tipo de actuaciones en sede administrativa y sólo después de superar dicho
contenido, la remisión puede continuar con los demás capítulos del mismo C.P.A.C.A.,
en cuanto sea compatible la naturaleza. Luego, lo que no esté expresamente regulado
y tampoco contemplado en el C.P.A.C.A., podrá ser objeto de remisión al C.P.C. (y por
tanto al C.G.P. o Ley 1564 de 2012), en cuanto sea compatible con la naturaleza del
proceso de responsabilidad fiscal; y, así mismo, respecto del C.P.P. Por tanto, el íter
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr@contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
•
de remisiones, en el orden de prelación establecido por el artículo 66, sería el siguiente,
-Primera fuente de remisión: La Primera parte del C.P.A.C.A. Segunda parte de la Ley
1437 de 2011.
-Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: el Código de Procedimiento Civil,
respecto del cual, el C.P.A.C.A. hace varias expresas remisiones. (Remisión general
en el artículo 306). Teniendo en cuenta las modificaciones ef9ctuadas mediante la Ley
1564 de 2012 o Código General del Proceso, normas que rigen en forma progresiva
Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: El Código de Procedimiento
Penal, de alcance mucho más restrictivo frente a la naturaleza compatible del proceso
de responsabilidad fiscal, si se considera que algunas instituciones del Sistema
Acusatorio, tienen propiedades procesales muy específicas para el proceso penal.
El ingrediente de "normas que sean compatibles con la naturaleza del proceso",
introduce un elemento adicional a la aplicación de la remisión, en cuanto que no basta
que la norma aludida contenga una regulación que la remitente no haya previsto, sino
que adicionalmente, se debe superar el test de la compatibilidad de naturaleza con el
proceso fiscal.
Dado que, por otra parte, el orden de prelación de la integración normativa allí previsto,
exige la compatibilidad de naturaleza, ha de considerarse que dado el carácter de
procedimiento administrativo, que corresponde al proceso de responsabilidad fiscal,
su estudio exige tener en cuenta que:
)
-como procedimiento administrativo de carácter especial, exige que antes de cualquier
remisión, se apliquen las disposiciones que expresamente lo regulan en las normas
ejemplo, para el proceso verbal el artículo 102 de la Lev 1474, hace expresa regulación
del trámite de los recursos sobre determinadas actuaciones procesales, la cual evita,
en principio, la remisión a otras fuentes normativas.
La compatibilidad de naturaleza, obra como criterio restrictor de la remisión a los
códigos procesales. Así, por ejemplo, en relación con la eventual aplicación del Código
de Procedimiento Penal, se observa que en éste, la actividad probatoria y de
juzgamiento trae diferencias específicas muy centradas del modelo penal strictu
sensu."
11
11
Guía Proceso de Responsabilidad Fiscal. Comparación Ley 610 de 2000 y 1474 de 2011
integradas. Publicada en febrero de 2013. Página. 68. Ver artículo 66 de la Ley 610 de 2000.
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr@contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
14
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
En vista de lo expuesto, y habida cuenta que en el caso en estudio se trata de la
interposición del recurso de reposición, se debe acudir a la primera parte de CPACA
y analizar si lo establecido en el artículo 79 de este ordenamiento es compatible con
la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal.
Teniendo en cuenta el orden de la remisión normativa, se acude a lo establecido en la
Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo- Procedimiento Administrativo, el cual se aplica a todos los organismos
y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes,
sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los
particulares, cuando cumplan funciones administrativas, a los cuales se les da el
nombre de autoridades.
Así las cosas, el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, establece:
"Artículo 79. Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos se tramitarán en el efecto
suspensivo.
Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que
al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha
de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.
Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que
interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco
(5) días.
Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de
treinta (30) días.
Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga
el término exceda de treinta (30) días.
En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término
probatorio."
De otro lado, el artículo 86 del mismo cuerpo normativo señala:
"ARTÍCULO 86. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RECURSOS. Salvo lo dispuesto en
el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir
de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado
decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgreontraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
15
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.
La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de
responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto
admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria".
contiene dos preceptos normativos que operan como parámetros temporales para la
decisión de los recursos: un término mínimo de treinta (30) días previsto en el artículo
79 para la práctica de pruebas, y un término máximo de dos (2) meses fijado por el
artículo 86 para que opere el silencio administrativo negativo. En esos dos extremos
se debe mover el operador jurídico para resolver el recurso de reposición, ante el vacío
La pregunta que surge inmediatamente es: ¿cuál de esos dos términos es el que debe
observarse? Para responder, seguiremos el criterio jurisprudencial contenido en la
12
, expresado en la siguiente forma:
"Como puede observarse, la administración no puede demorar la decisión de un
recurso, más allá de los términos con que cuenta para la práctica de pruebas, es decir,
treinta (30) días, cuando el asunto no amerite medio probatorio alguno, y de ser las
pruebas necesarias, un término prudencial que consulte las cargas mismas de la
administración, término que debe ser razonable. Razonabilidad que se apreciará en
cada caso, y que dependerá, en últimas, de la naturaleza del asunto recurrido."
Como teóricamente es posible que al desatar un recurso de reposición en el proceso
de responsabilidad fiscal ordinario sea necesaria la práctica de pruebas, esta Oficina
estima razonable optar por el término máximo de dos (2) meses para decidir el recurso,
12
La aplicación al caso concreto de esta sentencia de tutela se fundamenta en que la
ratio decidendi
de la misma, concibe los recursos ordinarios en vía gubernativa como expresión del derecho de petición
y, en ese sentido, esa sentencia es recogida por la Sentencia C-951 de 2014, mediante la cual se
examinó la ley estatutaria del derecho de petición. Así, al fijar las reglas a las cuales se sujeta ese
derecho, indica que "el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, (cita las
sentencias T-457/94 y T-294/97), por ser esta una expresión más del derecho consagrado en el artículo
23 de la Carta.". Luego al referirse al derecho de petición ante las autoridades "...este Tribunal recuerda
que las autoridades deben tener en cuenta que el derecho de petición se aplica a todo el procedimiento
administrativo, trámite que incluye los recursos ordinarios y extraordinarios." "(...) Entonces, para la
Corte la interposición de los recursos es una especie del derecho de petición que tiene una solicitud
definida, la cual se concreta en aclarar, modificar o revocar un acto de la administración (cita la
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr@contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
16
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
dada la complejidad que muchas veces revisten los elementos de la responsabilidad
fiscal que entran en debate.
3.6. Indagaciones, prekninares. Práctica de pruebas. Notificación del auto que las
decreta.
De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la
Indagación Preliminar es un conjunto de actuaciones "preprocesales" dirigidas a
verificar la competencia del Órgano Fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su
afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los
servidores públicos y a los particulares que hayan causado detrimento o intervenido o
contribuido a él. En este orden, esta acción va dirigida a establecer la viabilidad para
dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, los
términos para practicar pruebas tanto en la indagación preliminar como en el proceso
de responsabilidad fiscal son preclusivos. En este orden, la prueba que se recaude
dentro de una indagación preliminar debe tener como fin determinar los elementos
establecidos en el artículo 39 de la ley 610 de 2000.
Significa lo anterior que cuando el funcionario decreta una prueba, esta debe ser
conducente a establecer si se es competente, la ocurrencia de un daño al patrimonio
público y los servidores públicos o particulares presuntos autores de la lesión al erario
público.
Nótese que en este caso, la práctica de dichas pruebas no exige la participación o el
conocimiento de los presuntos autores del daño, precisamente, por ser estos,
elementos de la averiguación, conforme lo determina el artículo 39 antes mencionado.
Es importante indicar 10 establecido en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, el cual
señala que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de
proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de
imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que
le reciba exposición libre y espontánea.
Se extrae de la norma señalada, que la versión libre y espontánea la debe solicitar
quien tenga conocimiento sobre la existencia de acción fiscal en su contra. Como ello
depende precisamente del conocimiento que se tenga de la existencia de la actuación
procesal, corresponde a la Contraloría General de la República determinar si, en cada
caso concreto, tiene identificado al presunto autor del daño y evidencia de su
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cgr9contraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
•
CON~
rF
5"
11-951
1,
,
„
;
17
Doctor Gabriel López Salazar, Contraloría General de Caldas
participación en los hechos; en caso afirmativo, debe garantizar a plenitud las
garantías propias del debido proceso.
Entonces, en ejercicio del proceso debido establecido en el artículo 29 de la
Constitución Política, el investigado puede solicitar copia del expediente, radicar
escritos y solicitar ser escuchado en versión libre y de igual manera ejercer el derecho
de contradicción en las pruebas practicadas en dicha actuación preprocesal, caso en
el cual habrá de intervenir en la práctica de pruebas de conformidad con los
ordenamientos legales.
Tal como lo señala el Manual de Responsabilidad Fiscal mientras no se hallen
debidamente identificados los investigados en la indagación preliminar no habrá con
quien generar la publicidad ni la contradicción. Al contrario sensu, al contarse con su
identificación deberán ser oídos en relación con los hechos investigados, solicitar y
aportar pruebas e intervenir en su práctica, en cuyo caso, la práctica de pruebas debe
ser notificada.
Atentamente,
,
414°
15
.
1
1
1:1
4
.-
444
—
r
AN DARIO GUAUQUE TORRES
Director Oficina Jurídica
Con copia:
Proyectó:
Revisó.
Radicado:
Dr. Juan Carlos Pérez
Lucenith Muñoz Arenas.
Pedro Pablo Padilla Castro
2017ER0041930.- TRD.801
ontralor Departamental de Caldas
Conceptos Jurídicos.
Carrera 69 No. 44-35 piso 1. • código postal 111071 • PBX. 5187000 • Bogotá D.C. • Colombia • cor(Ocontraloria.gov.co
www.contraloria.gov.co
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba