Concepto Nº NO. 124 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 17-03-2016
| Fecha | 17 Marzo 2016 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Nivelación salarial
DERECHO A LA NIVELACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL-A pesar de no estar creados los cargos en la planta de personal la reclaman
CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Asigna al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria para expedir decretos resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes marco/CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Lo autoriza para crear, fusionar y suprimir los empleos que demande la administración central/CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Determina las competencias relacionadas con la administración pública
Los numerales 11 y 14 del artículo 189 de la Carta Política le asigna al Presidente de la República como jefe de Estado y suprema autoridad administrativa, el ejercicio de la potestad reglamentaria que lo autoriza a expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes marco, y lo autoriza para crear, fusionar y suprimir, de conformidad con la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. De igual forma, el artículo 14 consagra que el Gobierno no puede crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado, para el respectivo servicio, en la ley de apropiaciones iniciales.
De modo que, la Carta Política determina las competencias relacionadas con la administración pública, y establece, entre otras, las atribuciones del Presidente de la República, a quien le reconoce una facultad administrativa, condicionada y sujeta a las definiciones establecidas en la ley, que está sometido, no sólo a los principios y reglas generales que regulan la materia, sino también a los elementos específicos que la orientan y la encausan.
GOBIERNO NACIONAL-Es facultado por la ley 4° de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos
La Ley 4ª de 1992, en su artículo 1º, facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de: “a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública”.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Establece que no puede existir empleo público sin funciones detalladas en la ley o reglamento:
EMPLEADO PÚBLICO-Definición según el Decreto 2400 de 1968 en su art. 2°/VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA-Se rige mediante una relación legal y reglamentaria
Por consiguiente, la remuneración depende en principio del cargo en el que se está nombrado y posesionado, teniendo en cuenta que la vinculación a la función pública se rige mediante una relación legal y reglamentaria, por tanto, cuando se pretende una nivelación salarial por haberse cumplido una función diferente a la que corresponde al empleo en el que se está nombrado, es necesario demostrar el supuesto fáctico que se aduce para efectos de lograr su reconocimiento. Planteamiento expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 13 de febrero de 2014, donde sostuvo lo siguiente:
ACTOS ADMINISTRATIVOS-Los demandantes fueron vinculados y reincorporados como técnicos, asistentes y ayudantes de oficina
DECLARACIONES-Reconocen que no existían en la planta de personal los cargos de Terapeuta Respiratorio por lo cual los demandantes apoyaron la labor en esta Unidad
Adicionalmente, se recibieron las declaraciones de … , …,, quienes en calidad de Asesora Jurídica y Jefe de la Unidad de Apoyo logístico del Hospital Militar Central y Jefe de Talento Humano respectivamente, reconocen que no existían en la planta de personal los cargos de “Terapeuta Respiratorio”, por lo cual los demandantes apoyaron la labor en esta Unidad, que por razones obvias presume el despacho operaba en el Hospital Militar Central, pues por tratarse de un centro hospitalario de este nivel tenía necesariamente que funcionar para atender a los pacientes que llegan para asistencia y tratamientos médicos, independientemente de que la entidad cumpliera o no con los trámites administrativos para proveer los cargos ().
Por otra parte, se escuchó a una declarante quien en representación de los trabajadores y Presidente del Sindicato aseguró que la organización ha colaborado a los demandantes para hacer la reclamación de nivelación, ya que no existen en la planta de personal los empleos de “Terapeuta Respiratorio”
De igual modo, la funcionaria … certificó que los demandantes cumplían la labor en la Unidad de “Terapia Respiratoria”, a pesar de que estaban nombrados en otros cargos, supuesto fáctico que es creíble para el Despacho, pues con la prueba documental y las declaraciones rendidas por las funcionarias del hospital que ejercían cargos del nivel asesor y ejecutivo, quienes aseguran que los actores apoyaban dicha labor, permite evidenciar que desempeñaban la función, máxime que no fueron tachados de falsas, y por el contrario, la misma entidad reconoce que los cargos como tal no existían en la planta de personal, de donde se presume que alguien del personal nombrado tenía que desarrollar la actividad.
PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL-Aplicación
Por consiguiente, es evidente que los demandantes sí probaron que a pesar de que estaban nombrados en empleos diferentes al de “Terapeuta Respiratorio” cumplieron la función inherente a este empleo, por lo que se podría pensar que tendrían derecho a la nivelación salarial, que reclaman, atendiendo el principio “a trabajo igual salario igual”, sin embargo, surge el problema de que en la plana de personal no existían los cargos para poder asimilarlos o equipararlos con la remuneración asignada a esta clase de empleo.
En efecto, de la revisión y análisis de los empleos que realmente ocuparon los demandantes frente a los existentes en la planta de personal se podría concluir que estos tienen derecho a percibir la remuneración asignada al empleo de “Terapeuta Respiratorio” en el nivel profesional, pero como los cargos no han sido incorporados a la estructura del centro hospitalario es imposible hacer el reconocimiento en tal sentido, para concluir que como cumplieron con los mismos requisitos y funciones a que estaban sujetos los servidores de la planta de personal de la entidad tienen derecho a percibir una remuneración igual.
PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LA REALIDAD-En este caso, no es posible aplicarlo
De suerte que al no existir los cargos en la planta de personal no se les puede ubicar en unos empleos no adoptados como se dijo anteriormente y tampoco reconocer los salarios y prestaciones sociales que les corresponde, porque si bien, por mandato constitucional (artículo 122 CP.) y desde el punto de vista jurisprudencial se dispuso que, cuando se demuestre que el trabajador desempeñó las mismas funciones de otro empleo, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo consagrado en el artículo 53 de la Carta Política se debe reconocer y pagar el salario equivalente, como se le otorga a los demás funcionarios de la planta de personal de la entidad, en este caso, no es posible llevarla a cabo pues no existe este parámetro de comparación por la inexistencia del empleo “Terapeuta Respiratorio” en el nivel profesional.
Efectivamente, no se puede acceder al reconocimiento económico que piden los demandantes porque era necesario incluir los empleos en la estructura de la entidad, y en este caso, si bien, cumplieron la función no existe soporte desde el punto de vista administrativo y presupuestal que permita ordenar el pago de la diferencia salarial y no se puede aplicar el principio de la realidad sobre las formalidades, porque es un presupuesto constitucional y legal que el cargo exista en la planta de personal, como tampoco es dable declarar la relación laboral respecto la función de terapeuta respiratorio, porque no estaba vinculado con contrato de prestación de servicios sino una relación legal y reglamentaria.
DERECHO A LA NIVELACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL-En el presente caso es válido negar el reconocimiento
Por otra parte, frente a la apreciación que hace el A-quo sobre que no es posible hacer diferencias salariales por la función de complejidad que cumplían los servidores auxiliares y técnicos, estima el despacho que es claro que el problema fundamental en este caso...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba