Concepto Nº Procuraduria 1 Delegada Casacion Penal, 05-03-2007
| Fecha | 05 Marzo 2007 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
HUGO ZULUAGA JARAMILLO
Honorables Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sala de Casación Penal-
M. P. Dr. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez
Ref. Demanda de Casación Discrecional presentada por la defensora del procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO contra la Sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, que los condenó por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. Rad. 24340.
Señores Magistrados:
La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda presentada contra la Sentencia de segunda instancia proferida el 25 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual revocó parcialmente la dictada el 16 de febrero del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, que absolvió al señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO de los cargos de falsedad en documento público y ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 20 de octubre de 2005, admitió la demanda por la vía discrecional por considerar que, aún cuando la recurrente no explica en capítulo separado los motivos de la casación excepcional, del contexto del libelo se desprende la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado. De ella entonces corrió traslado a la Procuraduría para emitir el concepto a que se refiere el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
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HECHOS
El expediente revela que en el período comprendido entre los meses de mayo y noviembre de 2001, el señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO, a través de la firma conocida como “Apuestas Permanentes”, se dedicó a comercializar el juego del “chance” en algunos municipios del oriente antioqueño, sin contar con la autorización legal de la Beneficencia de Antioquia.
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ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
La investigación se inició por denuncia penal presentada por el señor Jorge Humberto Rúa Restrepo, representante legal de la empresa Inversiones Albur S.A., Casa de Apuestas Permanentes.
Vinculado mediante indagatoria, resuelta la situación jurídica y clausurado el ciclo instructivo, la Fiscalía 58 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Rionegro, Antioquia, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra HUGO ZULUAGA JARAMILLO como autor del concurso de delitos de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico y falsedad material en documento público, mediante proveído de fecha 9 de abril de 2003.
La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, el cual, una vez realizada la audiencia pública, absolvió al señor ZULUAGA JARAMILLO de los cargos que le fueron imputados en la resolución acusatoria.
Esta decisión fue apelada por el apoderado de la parte civil, y el Tribunal Superior de Antioquia, a través del fallo que ahora es objeto de estudio en sede de casación, la revocó parcialmente, y, en su lugar, condenó a HUGO ZULUAGA JARAMILLO a la pena principal de 3 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico. La absolución por el cargo de falsedad en documento público fue confirmada.
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LA DEMANDA
La recurrente presenta dos cargos por la vía de la causal tercera y uno al amparo de la causal primera de casación, así:
3.1. Primer Cargo
La demandante ataca la sentencia de segunda instancia porque considera que fue dictada en un juicio viciado de nulidad, ya que quien actuó como parte civil no estaba legitimado para representar la Beneficencia de Antioquia, y, por consiguiente, el poder que éste confirió al abogado que apeló la sentencia absolutoria de primera instancia carece de valor.
Aduce que en el proceso nunca se demostró que el señor Jorge Mario Uribe Vélez fuese el gerente y representante legal de la Beneficencia de Antioquia, y que, por tanto, estaba legitimado para constituirse en parte civil en el proceso. No aparecen acreditados los requisitos exigidos en el artículo 639 del Código Civil para legitimar la representación de las personas jurídicas. En tales condiciones, el señor Uribe Vélez no podía otorgar poder al abogado que actuó como apoderado de la Beneficencia de Antioquia.
Lo anterior, a juicio de la demandante, significa que los actos desarrollados por el apoderado son inválidos, y como éste fue el único apelante de la sentencia que absolvió a HUGO ZULUAGA JARAMILLO, la sentencia de segunda instancia es igualmente inválida.
En consecuencia, se vulneró el debido proceso porque la parte civil no estaba facultada para ejercitar la acción penal.
3.2. Segundo Cargo
Según la demandante, la sentencia del Tribunal vulnera el principio de favorabilidad, por cuanto al señor ZULUAGA JARAMILLO le impuso una multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, no obstante que para la época de la denuncia, 22 de octubre de 2001, se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980, adicionado por el artículo 1º de la Ley 57 de 1993, que establecía una pena de 3 a 5 años y multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales para el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, norma que resulta favorable frente a la pena señalada en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, que establece prisión de 3 a 5 años y multa de 100 a 400 salarios mínimos mensuales.
El equívoco consistió, a juicio de la demandante, en que el Tribunal partió de la pena mínima de la última normatividad, cuando debió partir de la pena mínima de la norma anterior que fijaba una pena de multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales.
Por consiguiente, la recurrente pide casar el fallo por desconocimiento del debido proceso.
3.3. Tercer Cargo
La sentencia impugnada viola la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas.
En opinión de la recurrente, el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico surge como consecuencia de la explotación del sistema de apuestas permanentes o “Chance”, la cual se materializa a través del perfeccionamiento del contrato de apuestas en el que una de las partes es el jugador, y la otra, quien acepta y asume el riesgo de la apuesta, es decir, el operador. Tal actividad se encuentra regulada en la Ley 643 de 2001.
ZULUAGA JARAMILLO nunca obró como jugador u operador del sistema de Apuestas Permanentes, pues las apuestas que éste captaba a través de sus oficinas y trabajadores, eran entregadas a un operador que asumía el riesgo, tal como se reconoce en la sentencia impugnada.
Así las cosas, el señor ZULUAGA JARAMILLO siempre obró como mediador entre el apostador y el operador, lo cual no es delito, pues de ser así, en éste incurriría cualquier vendedor de chance.
La recurrente agrega que en el expediente quedó establecido que la actividad desarrollada se ejecutaba en la modalidad de “cuerda o pachanga”, sobre la cual no ejerce ningún control la Beneficencia de Antioquia, tal como lo refieren los testigos Jairo Alonso Ospina, Juan Fernando Gallego y Luis Carlos Rodríguez Murillo, todos funcionarios de la institución.
El error de hecho se configuró entonces al considerar delictiva esta conducta, cuando en la misma sentencia se reconoce que el procesado “volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos”, lo cual significa que efectivamente dichas apuestas eran asumidas por un operador legitimado para ello, que a su turno era el que pagaba las regalías establecidas en el artículo 23 de la Ley 643, y, por ende, el Estado no resultaba defraudado.
No obstante que estos hechos están...
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