Concepto sin reserva nº 11001030600020220027700 de Consejo de Estado (SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL) del 05-12-2022
| Fecha de la decisión | 05 Diciembre 2022 |
| Número de expediente | 11001030600020220027700 |
| Tipo de proceso | CONSULTA - Consulta Elevada por el Gobierno |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022)
Radicación interna: 2492
Número Único: 110010306000202200277 00
Referencia: Competencia para adelantar el proceso administrativo que declare la vacancia por abandono del cargo, en el marco de la Ley 2200 de 2022
El ministro del Interior solicitó a la Sala absolver una consulta relacionada con la competencia y procedencia para que el presidente de la República adelante el proceso administrativo que declare la configuración de alguna causal de abandono del cargo de las previstas en la Ley 2200 de 2022.
I. ANTECEDENTES
Como antecedentes y fundamentos de la consulta, el ministerio expuso, en síntesis, lo siguiente:
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Mediante la Ley 2200 de 2022 se expidieron las normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de las entidades departamentales. En el marco de esta ley se estableció, en el artículo 121, que constituyen faltas absolutas del gobernador «8. La declaración de vacancia por abandono del cargo».
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Que el artículo 127 de la citada norma establece que se produce abandono del cargo del gobernador cuando i) no asuma sus funciones dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de las vacaciones, permiso, licencias, comisiones oficiales o incapacidad física transitoria inferior a ciento ochenta (180) días, ii) abandona el territorio nacional sin autorización por cinco (5) días o más consecutivos o (iii) no se reintegra a sus actividades una vez haya concluido el término de suspensión del cargo.
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El Consejo de Estado se pronunció respecto a la diferencia entre la potestad administrativa de declarar la configuración de alguna de estas casuales y la competencia disciplinaria que tiene atribuida la Procuraduría General de la Nación, para adelantar investigación e imponer la sanción que estime pertinente.
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Destacó que el artículo 66 de la Ley 4 de 1913 establece lo siguiente: «Todo lo relativo a la administración general de la república, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme la Constitución y a las leyes, corresponde al presidente».
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Finalmente, advirtió que la Ley 2200 de 2022 no estableció un procedimiento, ni una autoridad competente para adelantar el proceso administrativo que declare la ocurrencia de alguna de las causales de abandono del cargo.
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Con base en las anteriores consideraciones, el ministerio formuló la siguiente pregunta:
¿Le compete al P. de la República, como suprema autoridad administrativa, ¿adelantar el proceso administrativo tendiente a declarar la vacancia por abandono de cargo, que pudo configurarse conforme a las causales del artículo 127 de la Ley 2200 de 2022, de un servidor elegido popularmente o designado en reemplazo del titular?
III. CONSIDERACIONES
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Problema jurídico
Del contexto fáctico y normativo de la consulta y de la pregunta formulada por el Ministerio del Interior se extrae el siguiente problema jurídico:
¿El presidente de la República es competente para adelantar el proceso administrativo tendiente a declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo de un gobernador elegido popularmente o por designación del propio P.?
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Análisis jurídico
Para resolver el problema jurídico enunciado, la Sala considera necesario analizar los siguientes aspectos: i) declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. Diferencias en el trámite de la actuación administrativa cuando el abandono del cargo constituye una conducta disciplinable; ii) declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo por parte de un gobernador. Ley 2200 de 2022; iii) el procedimiento aplicable a la declaratoria de vacancia del cargo y, iv) el caso concreto.
1. Declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. Diferencias con su configuración como conducta disciplinable
El abandono del cargo ha sido consagrado por el legislador como una causal autónoma de retiro del servicio1, pero también como un hecho constitutivo de falta disciplinaria cuya investigación puede culminar con la destitución del servidor implicado, en la medida en que tal comportamiento conlleva el incumplimiento total de las funciones asignadas.
En efecto, el Decreto Ley 2400 de 19682 (modificado por el Decreto 3074 del mismo año), el Decreto 1950 de 19733 y el Decreto 1083 de 20154 regularon el abandono del cargo como una causal de retiro definitivo del servicio de los empleados de la rama ejecutiva. Por su parte, las Leyes 27 de 19925 y 443 de 19986 establecieron las hipótesis o los eventos en los cuales ocurre el abandono del cargo, la declaratoria de vacancia del empleo, y como consecuencia de ello, el retiro del servicio para los cargos de carrera. Asimismo, la Ley 909 de 20047 consagró las mismas previsiones de las leyes anteriores no solamente para los cargos de carrera, sino también para los empleos de libre nombramiento y remoción.
De otro lado, las Leyes 200 de 19958 y 734 de 20029 establecieron expresamente como falta disciplinaria el abandono injustificado del cargo10.
En la interpretación jurisprudencial de estas disposiciones, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han decantado que el abandono del cargo constituye: i) en una causa de vacancia absoluta del cargo y, por ende, de retiro definitivo del servicio del funcionario y, por otra, ii) una conducta disciplinable por parte de las autoridades competentes.
En relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado, vale la pena transcribir los siguientes apartes de la Sentencia la Sección Segunda de esta Corporación11, en la cual, además de reseñar las distintas posiciones que se han tenido al respecto, precisa que el abandono injustificado del cargo, como situación jurídica, es distinta y autónoma a la regulación relacionada con la función disciplinaria:
El Consejo de Estado, de tiempo atrás, sostenía una postura pacífica y reiterada respecto del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio, en el sentido de indicar que no se requería del adelantamiento de un proceso disciplinario para su declaración, por cuanto consideraba «incuestionable que el abandono del cargo constituye una situación independiente, con características especiales que la distinguen de las demás causales de retiro, como se desprende del mencionado Decreto 2400 de 1968».14 Dicha posición se mantuvo hasta después de la entrada en vigor de la Ley 200 de 1995.
Así, en sentencias del 21 de junio de 200115 y de 18 de noviembre de 2004,16 entre otras, advirtió que la figura del abandono de cargo cambió radicalmente, a partir de la vigencia de la Ley 200 de 1995, porque este Código Disciplinario Único consagró, en el numeral 8 del Artículo 25, como falta gravísima, el abandono injustificado del cargo o del servicio, la cual debe ser sancionada con el retiro del servicio por destitución en los términos del Artículo 32 ibidem.
De acuerdo con el cambio de postura, la Sección consideró que el Artículo 25 del citado Decreto 2400 de 1968, junto con su reglamentación contenida en los Artículos 126 a 128 del Decreto 1950 de 1973, fueron derogados por la Ley 200 de 1995, para ser gobernado el abandono injustificado del cargo o del servicio por el régimen disciplinario establecido en esta normativa. Agregó que no existía fundamento que permitiera sostener la diferencia entre el abandono que da lugar a la vacancia del cargo y el que genera la causal disciplinaria, pues la norma que así lo consagraba fue derogada por la nueva ley disciplinaria. Con esta tesis, se le imponía a la entidad, para declarar la vacancia del cargo por abandono, adelantar un proceso disciplinario y si ello no ocurría el acto se encontraba viciado de nulidad, por pretermitir el trámite señalado por la ley.
No obstante, la Sala Plena de la Sección Segunda, con el fin de unificar la jurisprudencia,17 recogió el anterior planteamiento sobre la materia, aclarando que si bien se trata...
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