Concepto de Superintendencia Nacional de Salud, 2000
| Año | 2000 |
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen de contratación
En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado. Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A. Este último precepto (articulo 209 C.P.), regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones deberán los administradores de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad contractual. En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales - asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad, así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional.
NOTA DE RELATORIA: Consulta 1127 de 20 de agosto de 1998
Autorizada su publicación con oficio 00340 de mayo 8 de 2000.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Alcance de las cláusulas exorbitantes en la contratación / REGIMEN DE CONTRATACION DE DERECHO PRIVADO - Cuando se aplica a contrato estatal, no restringe alcance del principio de prevalencia de interés general
Si bien los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota, a los administradores de las Empresas Sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro de la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar. En efecto, la interpretación, la modificación y la terminación unilaterales, así como la caducidad del contrato, permiten al contratante estatal hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la protección de los intereses públicos. Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen común de la contratación entre particulares a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado y le permiten un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos. Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales. Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante. Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposición.
Autorizada su publicación con oficio 00340 de mayo 8 de 2000.
CONTRATO CELEBRADO POR EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - El eventual incumplimiento de la entidad estatal sólo genera indemnización de perjuicios
Sin embargo, a pesar de que los contratos materia de consulta no están sujetos al régimen propio de los contratos estatales, sino al de derecho privado, estima esta Sala que como privilegio emanado de los fines del Estado, el eventual incumplimiento del órgano estatal se podría reducir, en algunos casos, a la resolución contractual con indemnización de perjuicios, por lo que no resultaría extraña, en estos casos, la jurisprudencia de la Sección Tercera de ésta Corporación, conforme a la cual no es procedente ordenar a la administración cumplir los contratos, obligarla a ejecutarlos, posición doctrinaria sustentada en el sustrato de todo contrato celebrado por las entidades estatales : el interés público, ante el cual el interés o el derecho individual deben ceder, por cuanto es la administración la que determina la conveniencia de proseguir o no el contrato, sin que sea dable al juez librarle "injonctions". Lo anterior implica, que en tratándose de esta contratación, cierto tipo de controversias ( Vgr. las de incumplimiento por garantizar la continuidad del servicio público ), sólo podría resolverse alrededor de la indemnización.
Autorizada su publicación con oficio 00340 de mayo 8 de 2000.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Imposibilidad de cumplir el objeto social del contrato. Conciliación / CONCILIACION - Procedencia en las etapas prearbital y arbital
Si se prueba que la imposibilidad de cumplir el objeto del contrato se produce por razones exógenas, no previsibles con anterioridad a su celebración, y por tanto extraordinarias, de no existir acuerdo entre las partes para dirimir la controversia, corresponderá al juez establecer si existió concurrencia de culpas y el grado de responsabilidad que cabe a cada una de ellas. Siempre existirá la posibilidad, mediante el procedimiento de la conciliación, de compensar los gastos o de reconocer aquellos que resulten a favor de una de las partes, de conformidad con la ley. Si existe acuerdo entre las partes podrán conciliarse las diferencias, asumiendo cada una de ellas los costos provenientes de una imprevisión que eventualmente puede ser compartida. De lo contrario será el juez competente quien decida el grado de culpa y la indemnización que corresponda. La conciliación es procedente en la etapa prearbitral, como también lo es en la arbitral, con la consecuencia del pago de los honorarios en este caso. La conciliación fijará las circunstancias que dieron origen a las diferencias y el alcance de la materia conciliada. La materia de la conciliación puede referirse a los gastos causados y pagados por ambas partes, así como a las compensaciones que ordena la ley o que voluntariamente se acuerden, conforme a lo probado.
Autorizada su publicación con oficio 00340 de mayo 8 de 2000.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
Santa Fe de Bogotá. D. C, seis ( 6 ) de abril de dos mil ( 2000)
Radicación número: 1263
Actor: MINISTRO DE SALUD
Referencia : EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
El señor Viceministro de Salud, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Salud, consulta a la Sala lo siguiente:
a) ¿Es viable jurídicamente sostener que en desarrollo de un Convenio de Asociación, mediante el cual una entidad pública y un particular suman esfuerzos para la prestación de un servicio público a cargo de la primera, en el evento de no poderse desarrollar el objeto del convenio por imposibilidad física y técnica de obtener unos requerimientos mínimos que permitan su ejecución en términos de equilibrio económico para la entidad pública, esta pueda negarse a continuar la ejecución, sin que ello le genere indemnización a favor del particular?.
b) ¿Es viable jurídicamente sostener que en los eventos en que una entidad pública celebra un Convenio de Asociación con un particular Contratista, ambas partes asumen un riesgo en el evento en que no se pueda desarrollar el objeto del convenio, no por la voluntad o intención manifiesta de una parte de no hacerlo, sino por razones o causas exógenas a la voluntad de los intervinientes?.
c) ¿De acuerdo con la pregunta anterior, conocido el riesgo por las partes que intervienen en la celebración del Convenio de Asociación, la imposibilidad de realizar el objeto por factores externos a la voluntad de una de las partes, cada una de ellas asume los costos o gastos en que incurrió por la celebración y puesta en ejecución del mismo?.
d) ¿No habiéndose realizado evaluaciones o estudios de factibilidad previos a la suscripción del Convenio de Asociación, las partes que lo suscriben pueden demostrar posteriormente la ausencia de elementos fácticos que impiden razonablemente continuar con la ejecución de lo inicialmente convenido, asumiendo en consecuencia cada cual los costos de su imprevisión, entendidos estos como los gastos en que incurrieron para su ejecución?.
e) ¿Con base en las anteriores respuestas, puede válidamente la entidad pública en la etapa prearbitral conciliar las diferencias surgidas del Convenio de Asociación y reconocer los gastos en que incurrió el particular...
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