La Constitución de 1991 y la contratación estatal. Visiones conflictivas y deficiencias en el diseño del Estado
| Autor | Diana Carolina Valencia-Tello |
| Cargo | Profesora Principal de Universidad del Rosario. Bogotá. Colombia |
Introducción
En los Estados de derecho constitucionales, el legislador tiene la obligación de regular el régimen de contratación pública, conforme los parámetros establecidos en la Constitución, determinando las actuaciones y los procedimientos que deben realizar los funcionarios públicos en las diversas entidades que gestionan los recursos públicos, con la finalidad de evitar el uso indebido de los mismos y promover el cumplimiento de los objetivos constitucionales del Estado. Sin embargo, la regulación de la contratación pública nunca ha sido pacífica, pues las tensiones existentes entre la autonomía de la voluntad, propia de la teoría de los contratos, y la necesidad de regular adecuadamente el uso de los recursos públicos, causa diferentes visiones sobre la contratación pública.
En Colombia, históricamente la contratación pública ha sido responsabilidad del jefe de la entidad, quién al identificar la necesidad de compra, contaba con autonomía suficiente, para organizar el proceso de contratación conforme las normas existentes. Bajo la Constitución de 1886 la contratación pública fue realizada utilizando principalmente normas privadas, aunque algunas leyes fueron expedidas para declarar la caducidad en los contratos de obra (Ley 53 de 1909) o para regular la licitación (Ley 110 de 1912). El primer estatuto de contratación estatal fue el Decreto Ley 150 de 1976, que prontamente fue derogado por el Decreto Ley 222 de 1983, el cual buscó clasificar los contratos administrativos, entre privados de la administración con cláusula de caducidad y contratos privados de la administración. Este segundo estatuto fue catalogado como confuso, complejo e ineficiente por varios doctrinantes en su momento (Duque Botero, 2018).
En este contexto, la Constitución de 1991 determinó la necesidad de expedir un estatuto general de la contratación pública por parte del Congreso de la Republica en el artículo 150. El estatuto fue expedido mediante la Ley 80 de 1993, la cual buscó solucionar los inconvenientes del anterior estatuto, entre los que se encontraban: (i) la existencia de multiplicidad de normas en los diferentes niveles de gobierno, (ii) el exceso de trámites y controles, y (iii) la desnaturalización del contrato, pues la voluntad de las partes estaba extremamente regulada. Así, el nuevo Estatuto Único de Contratación Estatal, buscó otorgar mayor autonomía a las entidades estatales para contratar los bienes y servicios, mediante la formulación de principios generales, que evitaban regular el procedimiento contractual en detalle (Dávila Vinueza, 2017, p. 13).
En su momento, la Ley 80 de 1993 estaba en sintonía con las reformas neoliberales auspiciadas por la OCDE (1997) de la década de los noventa; las cuales promovían el surgimiento de “una nueva cultura orientada al desempeño de un sector público menos centralizado”. Se afirmaba que el corazón de la reforma era el buen desempeño y la descentralización, buscando la sustitución de estructuras organizativas jerárquicas y altamente centralizadas por entornos administrativos descentralizados, que fueran más cercanos a la prestación de los servicios, con la finalidad de recibir retroalimentación de los ciudadanos y grupos de interés.
En este sentido, un pilar importante de la autonomía de las entidades públicas, así como del proceso de descentralización administrativa, se manifestó en la capacidad de contratación conforme las necesidades establecidas por cada entidad. No obstante, en muchos casos esta autonomía dio espacios a abusos de poder y corrupción por parte de autoridades locales poco preparadas para el desarrollo de los procesos contractuales3, debido al fuerte centralismo que históricamente ha tenido Colombia (Valencia-Tello y Karam de Chueiri, 2014). También es cierto que el exceso de autonomía de las entidades y la falta de coordinación y/o cooperación entre ellas, dificultaba la consolidación de políticas públicas efectivas y/o la entrega oportuna de bienes y servicios a la ciudadanía. Aquí podemos evidenciar las tensiones existentes entre la autonomía/descentralización y la necesidad de regulación/centralización presente en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al modelo de Estado unitario descentralizado adoptado en nuestra Constitución.
Adicionalmente, las visiones conflictivas se intensifican cuando evidenciamos que la Constitución de 1991 buscó consolidar un Estado social de derecho, garantizando derechos fundamentales a todos los individuos y la prestación de bienes y servicios públicos para toda la población, pero al mismo tiempo, posibilitó la apertura de las fronteras, así como mayor participación del sector privado y del mercado para la prestación de bienes y servicios públicos. Por ello, en este nuevo modelo de Estado, la mayoría de bienes y servicios públicos son prestados con apoyo del sector privado y del mercado.
Este nuevo diseño institucional del Estado, propio de los modelos neoliberales de la década de los noventa, causa que la contratación pública pase de ser una tarea simplemente administrativa de las entidades públicas a ser un poderoso instrumento para: (i) apoyar las metas de los gobiernos mediante la entrega de bienes, obras y servicios, (ii) generar empleo, (iii) manejar eficientemente el gasto público, (iv) proteger el medio ambiente, (v) desarrollar la capacidad industrial, y (vi) la integración comercial con otros países dentro del proceso de globalización y abertura de mercados (Colombia Compra Eficiente [CCE], 2013).
Así, iniciando el siglo XXI, varios organismos internacionales (como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OCDE/OECD], Banco Mundial [BM] y Fondo Monetario Internacional [FMI]) analizaron que debido al atraso de las infraestructuras en el mundo y, en particular, en América Latina, era necesario formular nuevas dinámicas contractuales. Por ello, a pesar de la opinión desfavorable de muchos sectores de la población sobre los procesos de privatización y reducción del Estado, los organismos internacionales auspiciaron la revitalización del sector privado mediante la estructuración de marcos contractuales y reglamentarios sólidos, con instrumentos financieros, provenientes de la banca multilateral, pues los recursos públicos nacionales o locales, serían suficientes para mejorar la infraestructura existente mediante contratación pública (Benavides, 2014, p. 51).
Desde entonces, los organismos internacionales han tenido una importante injerencia en la regulación del Sistema de Compras Públicas en Colombia (SCPC) mediante el desarrollo de diagnósticos que luego son utilizados en documentos Conpes, directivas presidenciales, decretos y resoluciones, modificando sustancialmente la Ley 80 de 1993, sin que hasta el momento se haya realizado un debate profundo al interior del Congreso sobre el estatuto general de contratación, conforme las modificaciones realizadas sobre el Sistema de Compras Públicas colombiano (SCPC) en la última década, desde la aparición de la agencia de contratación pública Colombia Compra Eficiente (CCE). Así, la mayoría de las normas en materia de contratación son expedidas por el gobierno nacional, conforme a recomendaciones dadas por organismos internacionales, sin que se surta mayor debate en el Congreso de la República sobre estas transformaciones.
Por esto, el presente artículo tiene por objetivo reflexionar sobre las transformaciones que ha sufrido el SCPC y sus efectos en el diseño institucional inicialmente planteado por la Constitución de 1991. Para desarrollar las anteriores ideas, primero serán analizados los primeros diagnósticos sobre el SCPC, para después abordar las diferentes visiones del sistema. En la tercera sección serán estudiados los problemas en el diseño institucional de la agencia de contratación estatal Colombia Compra Eficiente, para finalizar con algunas conclusiones.
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Diagnósticos de organismos internacionales sobre la contratación pública en Colombia
La contratación pública ha sido uno de los principales temas evaluados por los Comités de la OCDE debido al impacto estratégico que tienen las compras públicas en el mercado internacional y en la entrega de bienes y servicios a la ciudadanía. Según informe de 2013 de la OCDE, las compras públicas representan en Colombia cerca del 15.8 % del PIB, con aproximadamente USD 11 billones en gastos a nivel nacional, mediante la suscripción de 70.000 contratos. Este porcentaje es más alto que el promedio de la OCDE, que se encuentra en 12.9 % del PIB de los países miembros (OCDE, 2013).
En el informe sobre la buena gobernanza en Colombia de 2013, la OCDE destaca que existen más de 2000 entidades públicas compradoras a nivel central y descentralizado. Cada entidad determina sus necesidades y los procedimientos necesarios para la obtención de bienes y servicios. También destaca que la experiencia y calidad de los trabajadores de contratación pública varía considerablemente dependiendo de la entidad.
Al iniciar el siglo XXI, los organismos internacionales comenzarían a promover la idea de mayor regulación en sectores estratégicos como la contratación pública, modificando radicalmente las políticas neoliberales inicialmente planteadas. Así, cuando en el año 2000 el BM realizó un primer diagnóstico sobre el estado del SCPC, llamado Country Procurement Assesment Report o CPAR, encontró que el marco normativo colombiano tenía una redacción deficiente, era confuso y tenía numerosos regímenes excepcionales sin justificación. Además, destacó que el registro obligatorio para los proponentes no era operativo y la normatividad presentaba falta de claridad sobre la forma de evaluar las propuestas. Con relación a la institucionalidad, el CPAR señaló deficiencias en la planeación de la contratación en las entidades, la falta de documentos estándar, la rigidez presupuestal, la ausencia de un ente rector en materia de contratación y la ausencia de una política de empleo y capacitación de las personas encargadas...
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